הפליה אסורה לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (סקירת פס''ד)

הסקירה להלן הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

הכותב לא ייצג בהליכים שנזכרים באתר זה (אלא אם נכתב אחרת).

אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.

***

בכוונתי לפרסם סקירה שענינה חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: "החוק" או "חוק שוויון זכויות"); בינתיים, אסקור להלן פסק דין שניתן לאחרונה (7.7.22) בבית משפט השלום בבת-ים (כב' השופט י. חסדיאל) במסגרת ת"א 32097-04-18 (פורסם ב"נבו"), אשר "מפנה זרקור" אל כמה מעקרונות היסוד של החוק.

הקדמה

אקדים ואעמוד "על קצה המזלג" על מקצת הוראותיו, הגדרותיו ועקרונותיו (היסודיים והכלליים) של החוק.

בסעיף 5 לחוק קיימת הגדרה חשובה ומרכזית: "אדם עם מוגבלות – אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית, לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי, בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים".

בסעיף 5 לחוק כלולות הגדרות נוספות, וביניהן "הנציב" ("נציב שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, שמונה לפי הוראות סעיף 22"), ו"נציבות" ("נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות כמשמעותה בפרק ו' לחוק זה"); פרק ו' לחוק עוסק בנציבות, אשר תפקידיה מצוינים בסעיף 21 לחוק: "הנציבות תפעל – (1) לקידום עקרונות היסוד של חוק זה; (2) לקידום שוויון ולמניעת הפליה של אנשים עם מוגבלות; (3) לעידוד השתלבותם והשתתפותם הפעילה של אנשים עם מוגבלות בחברה; (4) למילוי התפקידים שהוטלו עליה בחוק זה". פסק הדין נשוא סקירה זאת, ניתן במסגרת תביעה שהגישה הנציבות (כנגד עיר השעשועים בע"מ – לונה פארק תל אביב – ומנהליה).

כותרתו של פרק א' לחוק (סעיפים 1-4) הינה "עקרונות יסוד". לפי סעיף 1 לחוק, "זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם, ועל עקרון כבוד הבריות"; לפי סעיף 2 לחוק, "חוק זה מטרתו להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה, בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים, באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו"; לפי סעיף 3 לחוק, "אין רואים כהפליה פסולה, פעולה שנועדה לתקן הפליה קודמת או קיימת של אנשים עם מוגבלות, או שנועדה לקדם את השוויון של אנשים עם מוגבלות"; ולפי סעיף 4 לחוק, "אדם עם מוגבלות זכאי לקבל החלטות הנוגעות לחייו, על פי רצונו והעדפותיו, והכל בהתאם להוראות כל דין". כאמור, לפי סעיף 2 רישא, "חוק זה מטרתו להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות…"; בהקשר זה, ראוי להזכיר את 'חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו' {על חוקי יסוד – ראו סקירה זאת} בין היתר, קובע סעיף 1 לחוק היסוד הנ"ל, כי "זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל"; לפי סעיפים 2 ו-4 לחוק היסוד הנ"ל, אין "לפגוע", בין היתר, "בכבודו" של אדם – וכל אדם "זכאי להגנה", בין היתר, "על כבודו"; ולפי סעיף 8 לחוק היסוד הנ"ל, "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה, אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".

כותרתו של פרק ג' לחוק (סעיפים 6-7) הינה "עקרונות כלליים". לפי סעיף 6(א) לחוק, "מימוש זכויות ומתן שירותים לאדם עם מוגבלות ייעשו – (1) תוך הקפדה על כבוד האדם וחירותו והגנה על פרטיותו; (2) במסגרת השירותים הניתנים והמיועדים לכלל הציבור, תוך ביצוע ההתאמות הנדרשות בנסיבות הענין כאמור בחוק זה; (3) לגבי זכויות ושירותים הניתנים על ידי גוף ציבורי – באיכות נאותה, בתוך זמן סביר ובמרחק סביר ממקום מגוריו של האדם, והכל במסגרת מקורות המימון העומדים לרשות הגוף הציבורי"; ולפי סעיף 7 לחוק, "בדיקה או בירור שמטרתם לקבוע זכאותו של אדם לזכויות או לשירותים מחמת מוגבלותו, ייערכו תוך התחשבות מרבית במהלך חייו התקין".

בהמשך החוק, ישנה הסדרה מפורטת של שלל נושאים ספציפיים, ובהם "תעסוקה", "שירותי תחבורה ציבורית", ועוד; לכך אתייחס בסקירה העתידית האמורה.

פסק הדין (ת"א 32097-04-18)

אקדים ואציין, כי בפסק הדין מצוטטים, ובמלואם, סעיפים שונים מחוק השוויון (לצד מובאות מן הפסיקה ומן הספרות המשפטית); אך במקרים אלה, אסתפק בציטוט חלקי (מאד):

"אב ובתו בת ה-9 באים ללונה פארק בתל אביב, שם נחמד, עליז ונפלא. לאב תעודת נכה עקב מוגבלות נפשית שאובחנה במהלך שירותו הצבאי, והוא רוצה לקחת ממגבלותו חופשה. עם כניסתם ללונה פארק ועל סמך אותה תעודה מונפקים לאב ולבתו צמידים המעידים על זכאותם לפטור מעמידה בתור [להלן – 'צמיד אל-תור']. עם זאת, כשהאב ובתו מבקשים לעלות למתקן שעשועים הקרוי STAR FLYER… הם מודרים מעליה למתקן ועוזבים את מתחם הלונה פארק במפלת נפש. על פי התובעת [הנציבות – ד.ר.] מפלה זו הינה פרי הבאושים של פרקטיקה מפלה של הנתבעת ששללה, באופן גורף ושרירותי מכל אדם אשר ענד צמיד אל-תור את הזכות להשתמש בקבוצת מתקנים בלונה פארק, שהנתבעת הכלילה בה את מתקן ה-STAR FLYER, בהגדירה אותם כמתקני אקסטרים. בכך, נטען בכתב התביעה, הפרה הנתבעת את האיסור הקבוע בחוק… להפלות אדם בקבלת שירות ציבורי מחמת מוגבלותו, ולפיכך יש לחייב את הנתבעים, מפעילת הלונה פארק ומנהליה, בתשלום פיצויים ללא הוכחת נזק, בהתאם לסעיפים 19נא ונ-19נב רישא לחוק השוויון, ולהוציא כנגדם צו הצהרתי, לפיו 'ההנחיה הגורפת שניתנה על ידי הנתבעים לפיה אין להעלות למתקנים המוגדרים כמתקני אקסטרים אנשים עם מוגבלות אשר עונדים צמידים לפטור מעמידה בתור', הינה 'הנחיה מפלה', העומדת בניגוד להוראות חוק השוויון. בהגנתם כפרו הנתבעים בקיומה של הנחיה גורפת אצל הנתבעת, שלא להעלות למתקני אקסטרים אנשים עם מוגבלות העונדים צמידי אל-תור. לשיטת הנתבעים, הסיכון הפוטנציאלי משימוש במתקני שעשועים, ובפרט מתקני אקסטרים, וכן הוראות התקן הישראלי הרשמי לענין זה והוראות יצרני המתקנים עצמם, מחייבים את עובדי הנתבעת המוסמכים לכך 'להפעיל שיקול דעת בשטח ולאסור על כל אדם לעלות על מתקן אם הם סבורים כי אותו אדם אינו מסוגל להשתמש באותו מתקן באופן בטיחותי'. על כך הוסיפו הנתבעים כי בהתאם למדיניות הנתבעת, הבירור וההחלטה האם להתיר או למנוע את השימוש במתקן אינה בסמכות מפעילי המתקנים, אלא בסמכות מנהל התפעול של הלונה פארק או מנהל הלונה פארק, הנתבע מס' 2, המשמש גם כרכז נגישות מוסמך. בראי הנטען לעיל ומשהמתקן עליו ביקשו לעלות האב ובתו נע בתנועות סיבוביות ומהירות ויוצר אצל המשתמש בו רמה גבוהה של התרגשות, חרדה, סחרור ותחושת אובדן שליטה, העשויים לגרום למצוקה, ואחרי שהאב הודה בשיחה עם הנתבע מס' 2 כי הוא סובל מסכיזופרניה, סבר האחרון כי קיים חשש סביר שהוא אינו יכול לעשות שימוש בטוח במתקן, ומשכך אין המדובר באפליה אסורה בהתאם לסעיף 19ו לחוק השוויון…

…חקיקתו של חוק השוויון היתה… חלק מגל חקיקה עולמי, שעסק בקידום זכויותיהם של אנשים עם מוגבלויות, אשר בא בעקבות חקיקתו של החוק האמריקני הפדראלי – Americans with Disabilities Act (1990). חוק השוויון העמיד, לראשונה בישראל, את עניניהם של אנשים עם מוגבלות כנושא מובהק של זכויות אדם, קבע את עקרון היסוד שלפיו: 'זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם, ועל עקרון כבוד הבריות' [ראו סעיף 1 לחוק], והעיד על עצמו, בסעיף 2 לחוק, כי מטרתו היא: 'להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה, בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים, באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו'. את הוראות חוק השוויון יש לפרש לאורה של הגישה החברתית למוגבלות, הרואה במוגבלות – על מגוון מאפייניה והיבטיה – תוצר של הבניה חברתית, והחוק מבקש, לפיכך, להכשיר את הלבבות להכרה ב'שוויון מהותי וממשי', באמצעות חיוב בפעולות אקטיביות של שילוב, הכללה והשתתפות [ראו בג"ץ 6069/10 מחמלי… [פורסם בנבו] (2014); בג"ץ 8202/17 המרכז לעיוור בישראל…[פורסם בנבו] (2020)]…"

לאחר שבית המשפט ציטט בהרחבה מן החוק, את הוראותיהם של סעיפים 19ב עד 19ו (שענינם, באופן כללי, "הזכות לנגישות – עקרון יסוד", ו"איסור הפליה", בכלל, ולרבות "איסור הפליה במקום ציבורי ובשירות ציבורי"), סעיפים 19נא (לפי סעיף 19נא(א), "מעשה או מחדל בניגוד להוראה לפי פרק זה, פרק ה' או לפי הוראות הנגישות לפי חוק התכנון והבניה הוא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], יחולו עליו, בכפוף להוראות סעיף זה"), 19נב ("אחריות נושא משרה בתאגיד") ו-19ה ("חזקות" – ראו ביתר פירוט להלן) – ציין בית המשפט כי "במשקפי כלל האמור ראה בית המשפט העליון כי 'העמדתו של כלי הפיצויים ללא הוכחת נזק מבטאת, איפוא, שינוי תפיסתי ביחס לבעלי מוגבלויות – מגישה המונעת מחסד ומרחמים לגישה חברתית החותרת לשוויון זכויות'… 'המפלה את האדם עם המוגבלות פוגע גם בליבת האנושיות והמוסריות'… 'וכל האוכף הרי זה משובח' [רע"א 9568/16 אסולין… [פורסם בנבו] (2017)]".

{הערה: נוסח סעיף 19סה לחוק ("חזקות"), שנזכר לעיל, הינו: "(א) הוכיח התובע בהליך אזרחי לפי סעיף 19ו אחד מאלה, חזקה שהנתבע פעל בניגוד להוראות אותו סעיף, כל עוד לא הוכיח הנתבע אחרת: (1) הנתבע סירב לספק מוצר או שירות ציבורי, מנע כניסה למקום ציבורי או סירב לתת שירות במקום ציבורי לאדם עם מוגבלות, לאחר שבירר פרטים הנוגעים למוגבלותו; (2) הנתבע סירב לספק מוצר או שירות ציבורי, מנע כניסה למקום ציבורי או סירב לתת שירות במקום ציבורי, לאדם עם מוגבלות, ולא סירב או מנע כניסה כאמור, באותן נסיבות, למי שאינו אדם עם מוגבלות; (3) הנתבע התנה הספקת מוצר או שירות ציבורי, כניסה למקום ציבורי או מתן שירות במקום ציבורי, לאדם עם מוגבלות, בקיום תנאי אשר אינו נדרש ממי שאינו אדם עם מוגבלות. (ב) הוראות סעיף זה לא יחולו על סימן ח'". ענינו של סימן ח' הינו "חוזה ביטוח"}

"…האפליה כלפי הזולת וגרורות הקרנתה על החשופים לה, נגועים בחוסר אמונה באנושיותו השלמה והמלאה של אדם, שאינו עשוי בצלם ובדמות מסוימים, ובפגיעה בכבודו של אותו האדם ובחירותו… נגע האפליה עלול להתפתח גם כתוצאה מאדישות למטרות חוק השוויון או מעצלנות. התנהגויות אלה מסכנות את התכלית האקטיבית של חוק השוויון… לעתים אותה הטיה דקה של האיזון הראוי, המבדילה בין פרקטיקה ענינית לבין פרקטיקה מפלה, ו'בין הבחנה המשקפת באופן נאמן את חברי הקבוצה הנדונה הטוענים להפליה לבין סטראוטיפ שדבק באותה קבוצה ואינו משקף את כלל חבריה' [ראו רע"א 8821/99… [פורסם בנבו] (2011)], תחשף רק בעת הבירור העובדתי, כשיירד בית המשפט מן הכתובים הגלויים אל נבכי חדר המכונות אפוף הקיטור, החלוד והמיוזע שבתחתית הספינה, ויתגלה מה הן הפקודות בעל-פה להן מצייתים פועלי המכונות, ומה טיב כלי העבודה שסופקו להם בפועל [ראן למשל פסק דיני בתא"מ 16943-07-17… [פורסם בנבו] (2021)]…"

בית המשפט סקר מקרה קודם (ענין "גוב ארי") שנדון בפני בית משפט השלום בתל אביב (גוב ארי נ' עיר השעשועים בע"מ; כלומר – מדובר בשני המקרים באותה נתבעת). באותו מקרה, מדובר היה באדם הסובל משיתוק מוחין, ומתנייד בכיסא גלגלים, אשר לא הורשה להשתמש במתקנים מסוימים בלונה פארק, לכאורה בשל מוגבלותו. באותו מקרה נדחתה התביעה כנגד הנתבעת, על יסוד החומר שבכתב, ללא חקירות נגדיות, ותוך קביעת התשתית העובדתית על סמך נטלי ההוכחה; לנוכח סירוב התובע [שם] להיבדק על ידי מומחה מטעם בית המשפט, נקבע בענין "גוב ארי", כי התובע לא יכול היה לקיים את דרישות הבטיחות, וכי שימוש במתקנים יסב לו סיכון בלתי סביר; ערעור לבית המשפט המחוזי ובקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון – נדחו.

"…האירוע הנדון כאן [בפסק הדין נשוא סקירה זאת] התרחש כחמישה חודשים לאחר שניתן פסק הדין בענין גוב ארי, והנתבעים הציגו כנספח לתצהירים מטעמם נוהל בכתב שכותרתו 'נוהל טיפול בפנית מבקר שמבקש להשתמש במתקן שהוא אינו עומד בדרישות הבטיחות שלו' [להלן: 'הנוהל']. על פי סעיף 1 לנוהל, הוא נועד להגדיר את שלבי הטיפול גם במקרה בו מבקר מבקש לעשות שימוש במתקן שהוא אינו עומד בדרישות הבטיחות שלו בשל מוגבלות פיזית, מוגבלות או לקות שכלית, נפשית או קוגניטיבית, ועיקריו כדלהלן: א. מפעילי מתקנים מוסמכים לשלול ממבקר שימוש במתקן רק על בסיס גיל או גובה. ב. מפעיל מתקן המעריך, בהתאם למידע המצוי בפניו, לרבות התרשמותו מהמבקר, שהוא אינו מסוגל לקיים את דרישות הבטיחות שלא מחמת גיל או גובה, חייב להפנות את המבקר לשלט ההוראות של המתקן, ולהסביר למבקר את דרישות הבטיחות ומדוע להערכתו המבקר אינו עומד בהן. לצורך כך על המפעיל להתמקד בדרישת הבטיחות הרלוונטית, לפרט במדויק איזו דרישת בטיחות אין המבקר מקיים להערכתו, ולהימנע מקביעת עובדות והעלאת ספקולציות ביחס למצבו הפיזי או הרפואי של המבקר. ג. ככל שהמבקר מבקש לקחת אחריות על עצמו ועומד על השימוש במתקן, על מפעילי המתקנים לערב את הגורמים המוסמכים, שהם מנהל התפעול ומנהל הפארק. לשם כך יש להציע למבקר ומלוויו להמתין במקום נוח ומוצל, שעה שהמפעיל יקרא למקום את אחד מהגורמים המוסמכים האמורים בצורה דיסקרטית, ועל מנהל התפעול או מנהל הפארק להגיע בהקדם האפשרי ולהתנצל בפני המבקר על ההמתנה ועל אי הנעימות. ד. מנהל התפעול או מנהל הפארק יפנו למבקר ויבררו עמו את מצבו תוך פירוט מאפייני המתקן ודרישות הבטיחות של המתקן. ה. ככל שלאחר הבירור מנהל התפעול או מנהל הפארק מעריכים כי המבקר אינו מסוגל לעמוד בדרישות הבטיחות של המתקן, עליהם לספק למבקר הסבר לעמדתם. ו. על כל מי שהיה מעורב באירוע שלא הסתיים בהבנה מוטלת החובה לתעד את מלוא הפרטים של המקרה בטופס מיוחד, לרבות את חילופי הדברים בין המבקר לבין עובדי הפארק. ז. אחת לחודש-חודשיים מנהל הפארק יקיים ישיבת עבודה בהשתתפות מנהל התפעול, נציג הנהלת החברה ויועץ משפטי, במסגרתה ייבחנו במרוכז מקרים שתועדו וייבחן צורך בביצוע התאמות בנהלי החברה, בשילוט המתקנים, או במתן הדרכות נוספות לצוות העובדים בקשר לישום הנוהל'.

זו התורה שבכתב, אך לנתבעים היתה גם תורה שבעל-פה, שתחת עשית סייג לתורה שבכתב, פרצה פרצות בקביעות פסק הדין בענין גוב ארי. הנהלים הולכים [ו]מתארכים, והנתבעים חיפשו את הקיצור. שם נפלו, זה הסיפור. האב העיד בתצהירו כי מפעילת המתקן הודיעה לו שקיבלה הנחיה שלא להעלות אנשים אשר עונדים את הצמיד…"; לאחר סקירת העדויות והראיות שעמדו בפני בית המשפט, נקבע, בין היתר: "לבסוף יצא הצמיד מן השק – הלכה למעשה הודה הנתבע מס' 2 [מנהל הלונה פארק – ד.ר.] במהלך עדותו בכך שבפועל יצקו הנתבעים אל תוך הנוהל קריטריון הסמוי מקוראיו, אך גלוי לעובדיהם, ולפיו די בכך שמבקר בלונה פארק עונד צמיד אל-תור על מנת למנוע ממנו לעלות על מתקן. כל זאת במסגרת הדיאלוג הבא שעורר בי פליאה כה עזה, עד שמצאתי מקום להביא אותו במלואו….. המסקנות המדאיגות העולות מכלל המפורט…

– אם בא פסק הדין בפרשת גוב ארי וקבע כי רק במקום בו גורם מוסמך בנתבעת חושש חשש סביר שמבקר בעל מוגבלות נראית לעין אינו יכול לקיים את דרישות הבטיחות או להשתמש במתקן מבלי שהדבר יסכן אותו, על הנתבעת לאסור על המבקר את השימוש בו, עשתה הנתבעת קפנדריא והפכה כל בעל מוגבלות לבעל מוגבלות נראית לעין בדרך של סימונו בצמיד אל תור.

– אם בא פסק הדין בפרשת גוב ארי וקבע כי החלטה על סמך סטיגמה, בלא לבצע בדיקה פרטנית של אופי המוגבלות ובלא לבסס את ההחלטה על תשתית עובדתית הולמת, פוגעת בזכות לשוויון וחזקה שהיא מפלה, התקבלה ההחלטה בענינו של האב על ידי מפעיל המתקן רק על סמך אותו סימון, והנתבע מס' 2 אישר אותה רק בהתבסס על כך ש'אמר לי שהוא סובל מבעיות נפשיות מבלי לפרט ולכן הפניתי אותו לשלט ההוראות אשר כתוב שאי אפשר לעלות למתקן אנשים הסובלים מבעיות פיזיות ונפשיות'.

– אם בא פסק הדין בפרשת גוב ארי וקבע כי אין לרדד את שיקול הדעת שעל הנתבעת להפעיל בדרך של הצמדות לדרישות בטיחות ברמת הפשטה גבוהה מדי המותירה כר נרחב לסטיגמות ולסטראוטיפים לחלחל למאזן השיקולים ולהוביל לתוצאות מפלות, הנתבע מס' 2 כאמור מנע מהאב את העליה למתקן, בהתבסס רק על כך ש'אמר לי שהוא סובל מבעיות נפשיות מבלי לפרט ולכן הפניתי אותו לשלט ההוראות אשר כתוב שאי אפשר לעלות למתקן אנשים הסובלים מבעיות פיזיות ונפשיות'.

– אם בא הנוהל עצמו וקבע כי מפעילי מתקנים מוסמכים לשלול ממבקר שימוש במתקן רק על בסיס גיל או גובה ובכל מקרה אחר מוטל עליהם להפנות את המבקר לשלט ההוראות של המתקן, להסביר למבקר את דרישות הבטיחות ומדוע להערכתם המבקר אינו עומד בהן, וככל שהמבקר מבקש לקחת אחריות על עצמו ועומד על השימוש במתקן על מפעילי המתקנים לזמן למתקן את מנהל התפעול או מנהל הפארק, בפועל נשללה העליה למתקן בהחלטה של המפעיל רק על בסיס אותו סימון ובלא שנקרא לשם מנהל התפעול או מנהל הפארק.

הצמיד שהפך לאזיק – זהו הקיצור וזהו הסיפור. הנתבעים השתמשו בצמיד אל-תור שתכליתו המוצהרת הינה להקל על מבקרים עם מוגבלויות לממש את זכותם בהתאם לסעיף [צ"ל 'תקנה' – ד.ר.] 13 לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), התשע"ג-2013, על מנת לסמן אותם כקבוצת סיכון שמוטלות עליה הגבלות אוטומטיות. הנתבעים תייגו מבקרים כאמור תוך שימוש באיזון שיקולים שהינו זר לחקיקה שלשמה הונפקו אותם תגים… מחשבת פיגול זו יצרה פרקטיקה מפלה, סטראוטיפית, כוללנית וגורפת, שחותרת תחת נהליה הגלויים של הנתבעת עצמה, ושוללת מאנשים עם מוגבלויות שירות ציבורי, ללא שנערכה בענינם בחינה פרטנית של אופי המוגבלות ושל הקשר הרציונלי בין חומרת המוגבלות להיקף הסיכון שיסב להם או לאחרים השימוש במתקן, ובלא לבסס את ההחלטה על תשתית עובדתית הולמת…"

בית המשפט ציין כי "הצדדים הביאו לפני את מחלוקת המומחים הפסיכיאטריים מטעמם ביחס לשאלה האם החלטת הנתבעים ועובדיהם היתה מוצדקת מן הבחינה הרפואית"; מבלי לפרט, נקבע כי "הדילמות העולות ממחלוקת המומחים האמורה חורכות את עורו החשוף של המשפט. זה רגיל ובקי מטבעו בפחיסה של הטבע האנושי לתבניות נורמטיביות מקוטבות: אשמה או חפות, זכות או חובה, סבירות או אי סבירות, מידתיות או אי מידתיות, כשירות או פסלות, סיכון או אי סיכון. המסוגל המשפט להכיל את תנועת הגלים בנפשו של האב, את טלטול הנדנדה, את ההבדל בין התנהגותו של האב כאשר הוא מלווה את בתו, ששיחו אודותיה רצוף אהבה, ובשעה שהוא אחראי לשלומה, לבין התנהגותו המתועדת במהלך התקפים פסיכוטיים? את ההבדל בין התנהגותו באולם בית המשפט במשך ימי דיונים ארוכים שלא ניכרה בהם מסוכנות כלשהי, לבין הנימוקים הרפואיים על פיהם אושפז בעבר? מששוכנעתי כמתואר לעיל כי הנתבעת מנעה את עלייתו של האב ובתו על מתקן השעשועים על יסוד הצמיד ששמה על ידיהם, במסגרת פרקטיקה גורפת, מפלה ומשפילה, ולא על סמך בירור פרטני והפעלת שיקול דעת פרטנית בנוגע למאפייני מוגבלותו של האב, אינני רואה צורך להכריע בכך.

אפילוג – פעמון הזכוכית: כמתואר בפרוטרוט בפסק דין זה, אימצו הנתבעים פרקטיקה גורפת במסגרתה עם כניסתם לפארק השעשועים הולבשו מבקרים עם מוגבלויות בפעמוני זכוכית זהים, המונעים מהם הנאה מחלק מהמתקנים בלונה פארק. מבלי שידעו זאת הילכו מבקרים אלה בפארק כשפעמוני הזכוכית, השקופים להם וגלויים רק לעובדי הנתבעים, מחפים אותם ומלפפים את האוויר סביבם. השירות הציבורי אשר מספקים הנתבעים הוא כמעט יחיד במינו בישראל. היקף הפגיעה שנגלה כאן, באב שהופלה במניעת עלייתו למתקן והופל מרוממות הנפש המצופה, והיקף הזיהום המוסרי של המרחב הציבורי הנובע מכך, מצדיקים את פסיקת מלוא הפיצוי ללא הוכחת נזק על פי חוק השוויון. הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו אפוא לתובעת את הסך של 62,500 ₪, נכון ליום הגשת התביעה, ועל כך יוסיפו שכר טרחת עורך דין… ועלות שכר המומחה מטעם התובעת…"

{עדכון: על פסק הדין הנ"ל הוגש ערעור (שנדחה) לבית המשפט המחוזי – ובעקבות כך הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון; בהחלטה מיום 15.2.24 נדחתה אמנם בקשת רשות הערעור, אולם יש בה קביעות בעלות משמעות רבה – ראו תוספת מיום 22.2.24 להלן}

תוספות ועדכונים

26.1.23

ראו סקירה זאת, שענינה פסק דין של בית המשפט העליון, במסגרתו נדונה השאלה, איזו ערכאה היא בעלת הסמכות הענינית לדון בתובענה יצוגית, המוגשת נגד רשות מקומית, בגין הפרת החובה להנגיש גנים ציבוריים, והפרת חובות אחרות, הנגזרות מחובת ההנגשה, לפי חוק שוויון זכויות.

22.2.24

על פסק דינו של בית משפט השלום, נשוא הסקירה המקורית לעיל, הוגש ערעור (שנדחה) לבית המשפט המחוזי – ובעקבות כך הוגשה בקשת רשות ערעור (רע"א 5386/23) לבית המשפט העליון; בהחלטה מיום 15.2.24 נדחתה אמנם בקשת רשות הערעור, אולם יש בה קביעות בעלות משמעות רבה:

"…ביום 16.5.2023 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי… בע"א 22040-10-22, בגדרו נדחה ערעור המבקשים. בפסק דינו ציין בית המשפט המחוזי, כי בערעורם טענו המבקשים כי משמעות פסק דינו של בית משפט השלום הינה, כי על המבקשים לאפשר לאדם בעל מוגבלות פיזית ונפשית שימוש במתקן, אף אם לאחר בירור סביר נמצא על ידם, כי לא ניתן לקבוע כי השימוש במתקן בטוח עבורו. בהתייחס לטענה זו, ציין בית המשפט המחוזי, כי היא אינה משקפת את שנקבע בפסק דינו של בית משפט השלום, שכן בית משפט השלום קבע, כענין שבעובדה, שלא נערך בירור סביר בטרם שנמנע מ-י' ומבתו לעשות שימוש במתקן הנדון, וכי השימוש נמנע מהם על בסיס מדיניות גורפת ומפלה לאסור שימוש במתקנים מסוימים מכל מי שעונד צמיד פטור מתור. בית המשפט המחוזי הוסיף כי אף להתרשמותו, הראיות המצויות בתיק תומכות במסקנתו של בית משפט השלום. בתוך כך, בית המשפט המחוזי פירט כי גרסת המבקשים לאופן בו התרחש האירוע, אינה מתיישבת עם התרשומות שערכו מנהל הלונה פארק ועובדיו, בזמן אמת, לצורך תיעוד האירוע, ואשר צורפו לתצהירי המבקשים. כמו כן, בית המשפט המחוזי ציין כי עדותו של מנהל הלונה פארק היתה 'רחוקה מעקביות ואמינות', וכי ממילא אין היא תומכת בגרסת המבקשים. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי, כי עובדת מחלקת השיווק של הלונה פארק, אשר ערכה מסמך המתאר את האירוע, הכולל פירוט של מאפייניו הפרטניים של י' (כך שיש בו, לכאורה, כדי לתמוך בגרסת המבקשים), לא זומנה לעדות. לכן, חלה בנסיבות הענין ההלכה לפיה אי-הבאתו של עד רלוונטי על ידי בעל דין שהעדות היתה אמורה לסייע לו, נזקפת לחובתו של אותו בעל דין. על רקע האמור לעיל, בית המשפט המחוזי קבע אף הוא, כי עלייתם של י' ובתו למתקן… נמנעה על בסיס נוהל גורף ולפיו כל מי שעונד צמיד פטור מתור, בהתעלם מנסיבותיו הפרטניות, אינו זכאי לעלות למתקני אקסטרים, וכי מדובר בנוהל מפלה, אשר עובר על הוראות חוק שוויון הזדמנויות…

…בבקשתם, טוענים המבקשים כי בפסק דינו של בית משפט השלום נקבע כי המבקשת רשאית לסרב להעלות למתקני אקסטרים רק בעלי מוגבלות גלויה לעין, כפי שהיה בפסק הדין בענין גוב ארי (הכוונה לפסק הדין בתא"מ (שלום ת"א) 26251-07-15 גוב ארי נ' עיר השעשועים בע"מ (5.3.2017) ובערעור עליו – ע"א (מחוזי ת"א) 38251-04-17 גוב ארי נ' עיר השעשועים בע"מ (7.3.2018) (לעיל, יחד: ענין גוב ארי)). נטען כי מדובר בקביעה בעלת השלכות רוחב, אשר אושררה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נושא הבקשה דנן. טענה נוספת שמעלים המבקשים, היא כי הקביעה העובדתית בענין קיומו של נוהל סמוי לפיו כל מי שעונד צמיד פטור מתור, בהתעלם מנסיבותיו הפרטניות, אינו זכאי לעלות למתקני אקסטרים – מבוססת על ההתרשמות, כי הבירור שערכה המבקשת בענינו של י' היה 'רדוד'. לטענת המבקשים, קביעה זו עומדת בסתירה לענין גוב ארי, שם נקבע כי אין להטיל על המבקשת ושכמותה חובה לערוך בירור מקצועי ומעמיק. עוד בהקשר זה טוענים המבקשים, כי השאלה עד כמה מעמיק צריך להיות הבירור הפרטני שעורכים גורמים, כדוגמת המבקשת, לצורך הקביעה האם להתיר לאדם לעלות על מתקן, היא כשלעצמה שאלה החורגת מענינם הפרטני של הצדדים, המצדיקה מתן רשות ערעור. המבקשים מוסיפים וטוענים כי מספר טענות שנטענו על ידם, הן בבית משפט השלום והן בבית המשפט המחוזי, לא זכו לכל התייחסות, וכי הדבר שקול לעיוות דין המצדיק את קבלת בקשתם. המבקשים טוענים כי לא נדונה טענתם, לפיה לא יתכן דבר קיומו של נוהל סמוי כמתואר לעיל, נוכח העובדה ש-י' הודה בעצמו כי עלה בעבר על מתקן ה-Star Flyer. כמו כן, נטען כי לא נדונה טענתם לפיה חל בנסיבות העניין סעיף 19ו(ג) לחוק שוויון הזדמנויות, הקובע כי 'אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המקום הציבורי או השירות הציבורי', ובהינתן הצורך בשמירה על בטחון המשתמשים במתקנים.

בהחלטתי מיום 30.10.2023, הוריתי למשיבה להשיב לבקשה דנן. כמו כן, הוריתי למשיבה להשיב באופן ספציפי לשאלות אלו: האם עמדתה של המשיבה היא שעל מפעיל מתקן ה-'אקסטרים' להתעלם מענידת 'צמיד האל-תור'? ואם התשובה לשאלה זו שלילית, האם עליו לבצע חקירה ודרישה לענין הסיבה למתן הצמיד הנ"ל? מהו להשקפתה של המשיבה האיזון בין החובה של מנהל 'לונה פארק' לערוך בירור עניני לבין השמירה על פרטיותו של האדם עם המוגבלות, והכל בהתחשב בעובדה שהמנהל אינו אמור להיות גורם בעל מומחיות מקצועית בתחום בריאות הנפש? ביום 16.1.2024 הוגשה תשובת המשיבה, במסגרתה נטען כי דין הבקשה להידחות. המשיבה טוענת כי בנסיבות דנן לא מתעוררת כל שאלה בעלת השלכות רוחב החורגת מענינם של הצדדים, שיש ליתן רשות ערעור בגינה. המשיבה מטעימה כי פסקי הדין של בית משפט השלום ושל בית המשפט המחוזי נטועים בנסיבותיו הפרטניות של המקרה, ובסיסם בקביעה כי, בניגוד לטענת המבקשים, לא נערכה כל בחינה פרטנית באשר ללקותו של י', לצורך בחינת השאלה האם יש בה הצדק למניעת עלייתו על המתקן. אשר לשאלות הספציפיות שביקשתי להן תשובה מאת המשיבה – לשאלה הראשונה ענתה המשיבה, כי לעמדתה 'צמיד אל-תור', כשלעצמו, לא מהווה אינדיקציה לחשש מוצדק לאי-עמידה בדרישות הבטיחות של המתקן. המשיבה מטעימה, כי אין קשר בין הזכות של אדם עם מוגבלות לפטור מתור, לבין היכולת של אדם עם מוגבלות נפשית לעלות על מתקן בלונה פארק. בהקשר זה המשיבה מוסיפה כי הלכה למעשה, ובניגוד לטענות המבקשים, בחינה פרטנית של הוראות היצרן של מתקן ה-Star Flyer מלמדת כי הן כלל אינן אוסרות על שימוש במתקן לאנשים עם מוגבלות נפשית. ביחס לשאלה השניה, ענתה המשיבה כי לשיטתה, באותם מקרים בהם מנהל הלונה פארק נקרא לערוך בירור בנוגע לנסיבותיו הפרטניות של אדם העונד צמיד פטור מתור, עליו לנהל עמו שיחה פשוטה, ובמסגרתה להסביר על המתקן עליו מבקש אותו אדם לעלות, ולשמוע את עמדת האדם העומד מולו. הוטעם כי מנהל הלונה פארק לא נדרש לאבחן את אותו אדם, או לדון עמו בפרטי הפרטים של המוגבלות, וכי מטרת השיחה הינה להתרשם בפשטות מהתנהגותו של אותו אדם. כך או אחרת, המשיבה מדגישה, כי לשיטתה שתי השאלות הנ"ל כלל אינן מתעוררות בנסיבות דנן, שכן הכרעותיהן של הערכאות קמא נעוצות בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה".

נפסק, בין היתר: "לאחר עיון בבקשה ובתשובה לה, על נספחיהן, ולא בלי התלבטות, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות, משלא מתעוררת בדנן שאלה החורגת מענינם של הצדדים ולא נגרם למבקשים עיוות דין… מקריאת הבקשה והתשובה לה ניכר כי בין הצדדים ישנה מחלוקת באשר לשאלה מה נקבע בפסקי הדין של הערכאות קמא: לגישת המשיבה, פסקי הדין של הערכאות קמא הינם 'צרים' בהיקפם, ועיקרם בקביעה עובדתית, לפיה בענינו הספציפי של י' לא נערכה בחינה פרטנית באשר ללקות ממנה הוא סובל, והמידה בה היא מונעת ממנו לעלות על מתקן ה-Star Flyer. מאידך גיסא, לשיטת המבקשים, פסקי הדין של הערכאות קמא קובעים קביעות רוחב, לפיהן עצם השימוש בצמיד פטור מתור, כאינדיקציה המצדיקה בירור קודם לשימוש במתקן אקסטרים, הינו שימוש פסול, אשר יש בו כדי לעלות לכדי הפליה אסורה. בתוך כך, נטען כי משמעות פסקי הדין של הערכאות קמא הינה כי על מפעיל בלונה פארק להעלות לכל מתקן בלונה פארק כל מי שמבקש לעלות עליו, בהתעלם מהסיכונים שגלומים בכך עבורו, תוך שעל הלונה פארק לשאת בסיכון לתאונה שעלולה להתרחש. מחלוקת זו בין הצדדים אינה בלתי מובנת. פסק דינו של בית משפט השלום רווי בקביעות הנחזות כקביעות רוחב מרחיקות לכת. כך, הקורא את הקביעה כי 'הנתבעים תייגו מבקרים כאמור תוך שימוש באיזון שיקולים שהינו זר לחקיקה שלשמה הונפקו אותם תגים', וכי 'מחשבת פיגול זו יצרה פרקטיקה מפלה, סטראוטיפית, כוללנית וגורפת, שחותרת תחת נהליה הגלויים של הנתבעת עצמה, ושוללת מאנשים עם מוגבלויות שירות ציבורי ללא שנערכה בעניינם בחינה פרטנית', יכול בהחלט להבין מדוע קראו המבקשים את פסק דינו של בית משפט השלום, כאוסר לחלוטין על השימוש בענידת צמידי פטור מתור, כאינדיקציה לקיומו של סיכון מעלייתו של עונד הצמיד למתקן – בין אם נערכה לאחריה בחינה פרטנית ובין אם לאו. עם זאת, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הובהר, כי העיקר הוא בקביעה העובדתית, לפיה חרף שנטען על ידם אחרת, ובניגוד לנהלים שאימצו לעצמם, המבקשים לא ערכו בדיקה פרטנית בענין נסיבותיו הקונקרטיות של י'. משהעיקר, לגישתו של בית המשפט המחוזי וגם לגישתי שלי, הוא בקביעה העובדתית דלעיל, הרי שהלכה למעשה בדנן לא מתעוררת כל שאלת רוחב החורגת מענינם הפרטני של הצדדים, כך שאין מקום ליתן רשות ערעור ב'גלגול שלישי'… מעבר לצורך אציין כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי נראה כנכון, גם בהתחשב בכך שעיון בהוראות היצרן של המתקן, מלמד כי אכן לא כלולה בו הוראה לפיה קיים סיכון משימוש במתקן לסובלים מלקות נפשית, והוראה כאמור אינה מצויה גם בהוראות התקן הישראלי. אך ברור כי אם מלכתחילה אין סיבה מבוררת לחשש לשלומם של העונדים את צמיד הפטור מתור, אין כל מקום להתייחס אליהם באופן שונה מכל היבט שהוא. האמור להלן יוצא מנקודת הנחה שסיבה מבוררת כאמור קיימת.

יחד עם זאת, על מנת שלא להותיר ספק, מצאתי להעיר מספר הערות ולהבהיר מספר הבהרות, הגם שאינן נדרשות, כאמור, לענין הספציפי דנן: אין חולק כי מפעילי אתר כדוגמת הלונה פארק מחויבים לנהוג בשוויון כלפי לקוחותיהם. יחד עם זאת, בד בבד שומה עליהם לשמור על שלומם ובטחונם של כל לקוחותיהם (ראו: ענין גוב ארי). לפיכך, במקרים כגון המקרה בו עסקינן, מצויים מפעילי הלונה פארק בצבת לחצים בין חובתם לנהוג בשוויון כלפי לקוחותיהם מחד גיסא, לבין חובתם לשמור על בטחונם מאידך גיסא. גישה המבקשת להחמיר עם מפעילי אתרים כדוגמת המבקשים בענין חובתם לנהוג בשוויון, עשויה לבוא על חשבון חובתם לשמור על בטחון לקוחותיהם, והרי קל לשער כי אם חלילה תתרחש תאונה, לא תישמע עמדתם של הממהרים לאחז בקרני השוויון אלא דווקא של המקטרגים בעניין אי-העמידה בחובת הזהירות. מדברים אלו, נגזרות לדעתי מספר מסקנות ביחס לעובדות של המקרה בו עסקינן: ראשית, לשיטתי, אין לראות בעצם השימוש בצמיד פטור מתור כאינדיקציה ראשונית לקיומו של סיכון הנשקף לאדם העונד את הצמיד משימוש במתקן פלוני (כאמור לעיל, בנסיבות המצדיקות זאת), משום הפליה אסורה (לגישה לפיה שימוש באינדיקציות סטטיסטיות לאיתור שוני רלוונטי אינו עולה בהכרח לכדי הפליה אסורה, ראו, למשל: ע"א 7308/19… רע"א 8821/09…) שנית, הנוהל הפנימי של המבקשים לטיפול במקרים בהם קיימת אינדיקציה לקיומו של סיכון הנשקף לאדם המבקש לעשות שימוש במתקן, הוא לדעתי נוהל ראוי. כך, הקביעה כי מחד גיסא אדם שקיימת לגביו אינדיקציה לפיו קיים סיכון מעלייתו למתקן פלוני (בין אם כתוצאה מענידת צמיד פטור מתור ובין אם מסיבה אחרת) לא יורשה על ידי מפעיל המתקן לעלות למתקן באופן אוטומטי; ומאידך גיסא יקוים עם אותו אדם, על ידי גורם בכיר יותר, בירור פרטני, באשר לשאלה האם נסיבותיו הקונקרטיות אכן מעמידות אותו בסיכון מוגבר משימוש במתקן, מאזנת באופן ראוי בין החובות המוטלות על המבקשים כמתואר לעיל. שלישית, בעריכת הבירור הפרטני עם אדם שקיימת לגביו אינדיקציה, כי עשוי להישקף עבורו סיכון משימוש במתקן פלוני, אין לשכוח שמוטלת על מפעילי אתרים כדוגמת המבקשים, גם החובה לשמור על פרטיותו של אותו אדם. בהקשר זה, ומבלי לטעת מסמרות בדבר, לא מן הנמנע כי מקום בו אדם אינו מאפשר להעריך את הסיכון הנשקף לו משימוש במתקן, חובת הזהירות המוטלת על מפעילי אתרים מסוג זה תחייב אותם למנוע מאותו אדם את השימוש במתקן. סיכומם של דברים אלו: השמירה על הזכות לשוויון חשובה היא. כך ככלל, וכך בפרט ביחס לבעלי מוגבלויות. עם זאת, אל מול החובה לשמירה על השוויון, עומדות חובות אחרות, ובהן חובת הזהירות המוטלת על מפעילי אתרים כדוגמת המבקשים, לשמור על בטחונם של הבאים בשעריהם, וחובתם לשמור על פרטיותם. הקביעה האם במקרה פלוני הופרה החובה לנהוג בשוויון, מחייבת עריכת איזון עדין בין כלל הזכויות והאינטרסים הנ"ל. בעריכת איזון זה, עלינו להישמר מליתן משקל עודף לאחד השיקולים על פני האחרים. כאמור לעיל, דברים אלו נאמרו למעלה מן הצורך, שכן במקרה דנן, פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס על הקביעה, כי בניגוד לנטען, בענינו של י' לא נערך בירור פרטני כלל. פסילה גורפת בלא עריכת כל בירור פרטני אינה לגיטימית, גם לפי טיעוניהם של המבקשים עצמם…"

***

הסקירה לעיל הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.