על סמכות דיון ענינית בתביעה יצוגית – מכח חוק שוויון זכויות לבעלי מוגבלות (סקירת פס''ד)

הסקירה להלן הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

הכותב לא ייצג בהליכים שנזכרים באתר זה (אלא אם נכתב אחרת).

אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.

***

ביום 22.1.23 ניתן על ידי בית המשפט העליון, פסק דין (נכתב על ידי השופטת ברון, בהסכמת השופטים שטיין ואלרון) במסגרת בר"ם 6124/20. בפסק הדין נדונו נושאים שונים (תביעות יצוגיות; בתי משפט מינהליים; סמכות ענינית; חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות), אשר חלקם יידונו בסקירות עתידיות – אך סקירה זאת תתמקד בנושא שבכותרת. יצוין, כי המבקשות בהליך, היו 11 רשויות מקומיות (עיריות, מועצות מקומיות ומועצות אזוריות):

"איזו ערכאה היא בעלת הסמכות הענינית, לדון בתובענה יצוגית, המוגשת נגד רשות מקומית, בגין הפרת החובה להנגיש גנים ציבוריים, והפרת חובות אחרות, הנגזרות מחובת ההנגשה? זוהי השאלה המונחת לפתחנו. עניננו בבקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענינים מינהליים… (להלן: ההחלטה). בגדרי ההחלטה הוכרעה שאלת הסמכות הענינית לדון בעשרות בקשות לאישור תובענות יצוגיות דומות, שהוגשו נגד רשויות מקומיות שונות, בטענה כי הפרו את חובתן לפרסם רשימה של גנים ציבוריים נגישים, המצויים בשטחן. בהחלטה נקבע, כי הסמכות הענינית לדון בבקשות, קנויה לבית משפט אזרחי (בין אם בית משפט שלום, בין אם בית משפט מחוזי, כתלות בסכום התביעה), ולא לבית המשפט לענינים מינהליים. זאת, משסבר בית המשפט, כי חובת ההנגשה חלה על הרשויות המקומיות 'בכובען האזרחי', וכך גם חובות אחרות הנגזרות ממנה…

המשיב בהליך זה… הוא אדם עם מוגבלות, כאמור בסעיף 5 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק שוויון זכויות). בהחלטה צוין כי חטיב [המשיב – ד.ר.] הגיש בקשות לאישור תובענות ייצוגיות נגד 53 עיריות, מועצות מקומיות ומועצות אזוריות, בטענה כי אלה הפרו את חוק שוויון זכויות, ואת התקנות שהותקנו מכוחו; זאת בכך שלא פרסמו באתרי האינטרנט שלהן, רשימה של הגנים ואתרי המשחקים הציבוריים, המצויים בשטחן, ונגישים לאנשים עם מוגבלות (להלן: בקשות האישור, חובת הפרסום ו-הגנים הנגישים, בהתאמה). הסעדים המבוקשים בבקשות האישור היו פיצויים, וצו עשה, שיורה על תיקון הפרת חובת הפרסום הנטענת. לאחר הגשתן, הועברו בקשות האישור כולן לבית המשפט לענינים מינהליים בחיפה, ולאחר שעיין בבקשות החליט בית המשפט לעורר ביוזמתו את שאלת הסמכות הענינית לדון בהן.

בהחלטה מיום… הורה בית המשפט לצדדים החפצים בכך להגיש את התיחסותם לסוגיה. בהתיחסות לשאלת הסמכות הענינית שהוגשה מטעם חטיב, צוין בראש ובראשונה, כי בקשות האישור הוגשו כתובענות אזרחיות, מסיבה טכנית. הבקשות פטורות מתשלום אגרה, וזאת משהוגשו לפי פרט 9(1) לתוספת השניה לחוק תובענות יצוגיות (תביעה בעילה לפי פרקים ד', ה' או ה'1 לחוק שוויון זכויות) (להלן: פרט 9), ובהתאם לסעיף 20(31) לתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז-2007. חטיב טען כי מערכת 'נט המשפט' אינה מאפשרת להגיש בקשת אישור פטורה מאגרה לבית משפט לענינים מינהליים… ומכיוון שביקש ליהנות מהפטור, הוא הגיש את בקשות האישור לערכאה אזרחית. עוד ציין חטיב, כי לשיטתו הסמכות לדון בבקשות האישור, נתונה לבית המשפט 'בכובעו האזרחי'… בהתאם להלכה שנקבעה ב-עע"מ 2978/13… (להלן: עניין יונס). מרבית הרשויות המקומיות שהגישו את התיחסותן לשאלת הסמכות הענינית, טענו כי היא נתונה לביהמ"ש המינהלי, ומיעוטן סברו כי ביהמ"ש האזרחי הוא בעל הסמכות לדון בבקשות האישור. לאחר שסקר את עמדות הצדדים, והחלטות שניתנו בבקשות אישור דומות, הגיע בית המשפט למסקנה, כי יש חשיבות להכריע בשאלה, באופן שיפיג את אי הבהירות הקיימת. ובמילותיו: 'אי בהירות זו גוררת את הצדדים להליכים מיותרים, יוצרת עיכובים רבים, ומביאה עמה הכרעות סותרות הפוגעות בוודאות ובאמון הציבור. גם החלטות שניתנו בבית המשפט העליון נתונות למחלוקת פרשנית, ועל כן מצאתי לנכון לנסות ולגבש הכרעה ברורה, שתסייע ליצור אחידות בסוגיה'.

החלטת בית המשפט לענינים מינהליים: בהחלטה מיום 22.8.2020 קבע בית המשפט המחוזי כי דין בקשות האישור להתברר לפני ביהמ"ש האזרחי, ולא בפני ביהמ"ש המינהלי. אתאר בתמצית את דרך הילוכו שהובילה למסקנה זו. תחילה פנה בית המשפט לסעיף 5 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט מינהליים), שבו מפורטות סמכויותיו של ביהמ"ש המינהלי, וציין כי הוא מוסמך לדון בתובענה המנויה בתוספת השלישית, היא תובענה מינהלית. לפי התוספת השלישית, תובענה מינהלית כוללת תובענה כאמור בסעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות יצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות יצוגיות). סעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות יצוגיות, מורה כי 'בקשה לאישור נגד רשות בתביעה שעילתה החלטה של הרשות, ושהסעד המבוקש בה הוא פיצויים או השבה, לרבות השבת סכומים שגבתה הרשות כמס, אגרה או תשלום חובה אחר, תוגש לבית משפט לענינים מינהליים'. בהמשך אותו סעיף ישנה הפניה להגדרה של 'החלטה של רשות', המצויה בסעיף 2 לחוק בתי משפט מינהליים, ולפיה מדובר ב'החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין, לרבות העדר החלטה וכן מעשה או מחדל'. מכאן הבהיר בית המשפט, כי על מנת שבקשת אישור תתברר בביהמ"ש המינהלי, עליה למלא אחר ארבעה תנאים: האחד, כי בקשת האישור הוגשה נגד רשות, כהגדרתה בחוק בתי משפט מינהליים; השני, כי עילת התביעה מבוססת על החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין, לרבות העדר החלטה, וכן מעשה או מחדל; השלישי, כי הבקשה נסמכת על תובענה הכלולה ברשימת הפריטים שבתוספת השניה לחוק תובענות יצוגיות (למעט תובענה כנגד רשות בגין הפרת סמכות פיקוח, הסדרה או אכיפה); והרביעי, כי הסעד המבוקש הוא פיצויים או השבה, לרבות השבת תשלומי חובה. בית המשפט סבר, כי בעניננו לא התקיים התנאי השני, שכן לשיטתו, חובת הפרסום שנטען כי הופרה, אינה חלה על הרשות במסגרת תפקידה הציבורי, אלא במישור האזרחי, ככל מחזיק אחר במקום ציבורי. משכך, תביעה המבוססת על הפרת חובה זו אינה מצויה 'בסביבת עבודה מינהלית' כלשונו, ויש לבררה בהליך אזרחי רגיל. מסקנה זו של בית המשפט, נשענה על העובדה שחוק שוויון זכויות קובע חובה כללית להנגשת מקומות ציבוריים, שאיננה מוגבלת למקומות שמוחזקים על ידי רשות מקומית. כך, סעיף 19ב לחוק שוויון זכויות מצהיר על זכותם של אנשים עם מוגבלות, לנגישות למקומות ולשרותים ציבוריים. בהמשך, בסעיף 19ח(ב) לחוק שוויון זכויות, נקבע כי החובה לבצע התאמות נגישות לאנשים עם מוגבלות, חלה על מי שאחראי על מקום ציבורי. בקשות האישור מפנות גם לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות למקום ציבורי שאינו בנין), התשע"ד-2013 (להלן: תקנות שוויון זכויות), שם נקבעו הוראות שונות לענין הנגשת מקומות ציבוריים. מכאן סבר בית המשפט, כי 'הפרת החובה להנגיש מקומות ציבוריים שבהחזקת רשות מקומית, אינה שונה מהפרת חובה של כל מחזיק במקום ציבורי. חובת ההנגשה אינה מוטלת על הרשות בכובעה המינהלי, אלא מכח היותה המחזיק של המקום הציבורי, שלגביו חלה חובת ההנגשה. חובת הרשות זהה לחובתו של האזרח המחזיק מקום ציבורי, ועל כן ברי כי אי העמידה בהוראות החוק, או הפרת החובה, אינן בגדר פעולות של הרשות בתפקידה הציבורי, אלא הפרת החובה של הרשות במישור האזרחי, בהיותה המחזיק של המקום'. גם ביחס לחובת הפרסום קבע בית המשפט, כי היא אינה בבחינת מילוי תפקיד ציבורי של הרשות המקומית, והרשות חבה בה כחלק מחובת יידוע הציבור, שחלה על כל מחזיק במקום ציבורי. לגישתו, החובה לפרסם את רשימת הגנים ואתרי המשחקים הנגישים, שנמצאים בתחומה של רשות מסוימת, באתר האינטרנט של אותה רשות, שקבועה בסעיפים 10(ד) ו-11(ב) לתקנות שוויון זכויות, הוטלה על רשויות מקומיות באופן מפורש, משום שהן חייבות ממילא בהחזקת אתר אינטרנט (ראו סעיף 248ב לפקודת העיריות [נוסח חדש] וסעיף 13ו לפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש]). לעומת זאת, על מחזיקים אחרים במקומות ציבוריים, חלה חובת יידוע כללית, אך הם לא מחויבים לפרסם רשימה של מקומות נגישים דווקא באתר אינטרנט, אלא אם כן הם ממילא מחזיקים באתר כזה (ראו סעיף 34 לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לשירות), התשע"ג-2013 (להלן: תקנות נגישות לשירות), שמורה כי חייב בביצוע התאמות נגישות לשירות ציבורי, שמחזיק באתר אינטרנט, יפרסם באתר את ההתאמות שביצע). מכאן קבע בית המשפט, כי החובה לספק מידע על נגישות באתר האינטרנט של הרשות המקומית 'אינה משנה את מהות החובה', והיא בבחינת '"תוספת יחודית לחובת מסירת המידע הכללית, החלה על כל מחזיק'. נימוק נוסף להחלטתו, מצא בית המשפט בפסק הדין שניתן בענין יונס. לדבריו, ההלכה שנקבעה בענין יונס, מורה כי תביעות יצוגיות בעלות אופי מינהלי, שמצדיק את ניהולן בביהמ"ש המינהלי, מוגבלות לתביעות להשבת תשלומי חובה, לפי פרט 11 לתוספת השניה לחוק תובענות יצוגיות (להלן: פרט 11). לגישתו, 'תביעות פיצויים והשבה שאינן נסמכות על פרט 11, נעדרות אותה 'מינהליות' הנדרשת להעברתן לסמכותו של בית המשפט לענינים מינהליים'. בהתאם, נקבע כי תביעה לפיצויים בגין הפרת חובה על פי חוק שוויון זכויות, המוגשת לפי פרט 9, אינה בעלת מאפינים מינהליים, שמצדיקים את בירורה בביהמ"ש המינהלי. סופו של דבר, הורה בית המשפט על העברת הדיון בבקשות האישור לבית משפט השלום בחיפה, וזאת משציין כי סכום הפיצוי שהתבקש בכל אחת מהבקשות, הוא בתחום סמכותו הענינית של בית משפט השלום".

לאחר סקירת טענות הצדדים בבקשת רשות הערעור, נפסק, בין היתר: "כפי שצוין לעיל, בלב הדיון מצויה שאלת הסמכות הענינית, לדון בתובענות המוגשות נגד רשויות מקומיות, בעילה של הפרת חובת ההנגשה של גנים ואתרי משחקים ציבוריים, וחובות הנגזרות ממנה, ובהן חובת הפרסום. סוגיה זו שבה ומעסיקה את הערכאות הדיוניות, ומעוררת חשש לפסיקות סותרות – וככזו היא חורגת מענינם הפרטי של הצדדים. משכך, ובהתאם לסמכותנו מתוקף תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (ובנוסחה העדכני, תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018); אציע לחברי לקבל את הבקשה למתן רשות ערעור, לדון בה כבערעור – ולקבל את הערעור לגופו. משהסתיים הדיון בכל 53 בקשות האישור, שנדונו בהחלטה, ובהן בקשות האישור שבמוקד הליך זה, ומכל מקום, משיקולי יעילות וחסכון בזמן שיפוטי – אציע כי עמדתי תחול רק ביחס לבקשות אישור שיוגשו לאחר מתן פסק דין זה. טרם שאפרט את נימוקי, אציין כי בדיון שהתקיים לפנינו, כלל לא התעוררה שאלת עצם קיומה של חובת פרסום, כפי שתוארה בבקשות האישור. הגם שסוגיה זו אינה עומדת לדיון במסגרת הבקשה למתן רשות ערעור, מצאתי לציין, למעלה מן הצורך, כי עילת התביעה הנטענת, איננה חפה מקשיים. חטיב ביסס את טענותיו בבקשת האישור, על תקנות 10(ד) ו-11(ב) לתקנות שוויון זכויות, וסבר כי אלה מורות שחלה על הרשויות המקומיות, חובה לפרסם באתרי האינטרנט שלהן את רשימת כל הגנים הציבוריים ואתרי המשחקים הנגישים המצויים בשטחן. אך עיון בתקנות אלה מעורר ספק, שמא הן מתייחסות לרשימה מצומצמת בהרבה, שאינה כוללת גנים ואתרים 'רובעיים', ו'כלל-עירוניים' או 'כלל-ישוביים'. אם אופייה של הרשימה אכן מצומצם, הדבר מעורר ספק גם בשאלה, אם מטרת פרסום הרשימה, היא לצורך קבלת מידע על הגנים בחיי היום-יום, כפי שעולה מבקשות האישור; או שאפשר, כטענת המבקשות, כי מדובר בפרסום חד פעמי, שנועד אך כדי לאפשר לציבור להעיר הערות על פריסת הגנים, שהרשות המקומית עתידה להנגיש. מקור אפשרי נוסף לקיומה של חובת פרסום, שהוזכר על ידי חטיב, וצוין בהחלטה, הוא תקנה 34 לתקנות נגישות לשירות. גם האפשרות לבסס את חובת הפרסום על תקנה זו היא מוקשית, וזאת משום שתקנות נגישות לשירות, עוסקות בכללותן בהנגשת שרותים, הניתנים לציבור, ולא בהנגשת מקומות ציבוריים. התקנה נוקטת לשון 'חייב בביצוע התאמות לשרות יפרסם את התאמות הנגישות אשר בוצעו בשירות ובמקומות הציבוריים שניתן בהם השירות'. על פני הדברים, ומבלי לקבוע מסמרות, עולה השאלה, אם בכלל ניתן לבסס על הוראה זו, חובה לפרסם רשימה של מקומות ציבוריים, דוגמת גנים ואתרי משחקים, שנושא הנגשתם מוסדר בתקנות שוויון זכויות. לסיום נקודה זו, אציין, כי אפילו חלה על המבקשות חובת פרסום רחבה, כנטען על ידי חטיב, ישנה משוכה משמעותית נוספת שעומדת בפני בקשות אישור, מסוג הבקשות שהגיש חטיב. בקשות האישור הוגשו לפי פרט 9, המאפשר הגשת תובענה יצוגית, בעילה לפי פרקים ד', ה' או ה'1 לחוק שוויון זכויות. ואמנם, זכותם של אנשים עם מוגבלות לנגישות, נקבעה כעקרון יסוד בפרק ה'1 לחוק שוויון זכויות. אלא שעל פני הדברים, פרק זה אינו כולל הוראה כלשהי, בדבר פרסום רשימה של גנים, ואתרי משחקים נגישים, ונושא הפרסום נזכר בתקנות בלבד. כלומר, עילת התביעה מבוססת, רובה ככולה, על תקנות שוויון זכויות, ותקנות נגישות לשירות, שלכאורה אינן באות בגדרו של פרט 9, ועל פניו אינן יכולות לשמש בסיס להגשת תובענה יצוגית. ויובהר, כי פרקים ד' ו-ה' לחוק שוויון זכויות, עוסקים בשוויון בתעסוקה ובתחבורה הציבורית, ואינם רלוונטיים לסוגיה הנדונה.

ולעניננו. כפי שהבהיר בית המשפט המחוזי בהחלטתו, מהמארג הנורמטיבי של סעיף 5 לחוק בתי משפט מינהליים, וסעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות יצוגיות, עולה כי בקשה לאישור תובענה יצוגית, תתברר בביהמ"ש המינהלי, בהינתן קיומם של ארבעת התנאים שפורטו… לעיל. בעניננו, אין מחלוקת, שמתקיים התנאי הראשון, שענינו מהות הגורם הנתקף בבקשת האישור – שכן הבקשות הוגשו נגד רשויות מקומיות, שנכללות בהגדרת 'רשות', לפי סעיף 2 לחוק בתי משפט מינהליים. ההחלטה התמקדה בתנאי השני, שלפיו נדרש כי עילת התביעה בבקשה לאישור תובענה כיצוגית, תתבסס על 'החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין, לרבות העדר החלטה, וכן מעשה או מחדל', כלשון סעיף 2 לחוק בתי משפט מינהליים. בית המשפט המחוזי קבע, כי תנאי זה אינו מתקיים ביחס להליכים שענינם בהפרת חובת ההנגשה וחובת הפרסום, שחלה על רשויות מקומיות; זאת, משום שסבר, כי חובות אלה אינן חלות על הרשויות המקומיות מכח תפקידן הציבורי, אלא באופן דומה לכל גורם פרטי, שמחזיק במקום ציבורי (להלן: מחזיקים פרטיים). דעתי שונה. אני סבורה, כי החובה להנגיש גנים, ואתרי משחקים ציבוריים, חלה על רשויות מקומיות, מתוקף תפקידן הציבורי, ומשכך, הפרת חובת ההנגשה, או חובה שנגזרת ממנה, היא בגדר החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין. ואבאר.

חוק שוויון זכויות, שנחקק בשנת 1998, טמן בחובו הצהרה היסטורית, על היותם של אנשים עם מוגבלות, שווי זכויות בחברה הישראלית. הנוסח הראשון של החוק, לא הסדיר את נושא ההנגשה של מקומות ציבוריים, ושרותים המוצעים לציבור, וחובה זו נוספה לחוק, רק עם תיקונו בשנת 2005….. באותו תיקון משנת 2005, הורחב סעיף ההגדרות בחוק שוויון זכויות, ונוספה לו הגדרה ל'גוף ציבורי'; ובהמשך, בשנת 2016, הורחבה ההגדרה, כך שנכללו בה גם רשויות מקומיות. עיון בחוק שוויון זכויות, מעלה כי הוא מטיל על גופים ציבוריים, חיובים מוגברים, בהשוואה לאלה החלים על גורמים פרטיים. כך, בפרק העקרונות הכלליים בחוק, נקבע סטנדרט גורף, שלפיו מימוש זכויות ומתן שרותים לאנשים עם מוגבלות, ייעשו 'תוך הקפדה על כבוד האדם וחירותו והגנה על פרטיותו'; אך ביחס לזכויות ושרותים הניתנים על ידי גוף ציבורי, נקבע סטנדרט מוגבר, שלפיו יש לתיתם 'באיכות נאותה, בתוך זמן סביר ובמרחק סביר ממקום מגוריו של האדם, והכל במסגרת מקורות המימון העומדים לרשות הגוף הציבורי' (סעיף 6 לחוק שוויון זכויות). עוד עולה מהחוק, כי חובת ההנגשה שחלה על גופים ציבוריים (כהגדרתם בחוק), ככלל, ועל רשויות מקומיות, בפרט – איננה שקולה לחובת ההנגשה, שחלה על מחזיקים פרטיים. כך לדוגמה, התנאים שעשויים לזכות רשות מקומית בפטור מביצוע התאמות נגישות, מצומצמים מאלה שחלים על מחזיקים פרטיים (ראו והשוו: סעיפים 19יג ו-19יג1 לחוק שוויון זכויות). עובדה זו מעידה לא רק על עצם ההבחנה בחוק שוויון זכויות, בין רשות מקומית לבין מחזיקים פרטיים, אלא גם על מהותה – הטלת חובת הנגשה מוגברת על רשויות מקומיות, מתוקף תפקידן הציבורי ומעמדן כמשרתות את כלל הציבור שמתגורר בתחומן.

המהות הציבורית של חובת ההנגשה, שחלה על רשויות מקומיות, משתקפת גם בתקנות שוויון זכויות, שהותקנו מכוח חוק שוויון זכויות, וקובעות הוראות שונות בדבר התאמות הנגישות הנדרשות במקומות ציבוריים, שאינם בנינים. על פי האמור בתקנה 10(ג)(2) לתקנות שוויון זכויות, על הרשויות המקומיות חלה חובה להנגיש גנים ציבוריים, מסוגים מסוימים, בתחומי הרשות, 'באופן שתיווצר פריסה הולמת' של גנים נגישים ברחבי הישוב. השיקולים המנחים בהקשר זה, פורטו גם הם בתקנות: טיב השימוש שעושים התושבים בגנים, ומרחק ההליכה מבתי התושבים לגנים, במסלול הליכה נגיש. עוד נקבע בתקנה 10(ג)(3), כי ברשות מקומית שאיננה מועצה אזורית, ומספר התושבים בה עולה על 10,000, פריסת הגנים הציבוריים הנגישים, תאושר על ידי מורשה נגישות, מבנים, תשתיות וסביבה. יצוין, כי כללים דומים הוחלו גם על אתרי משחקים, בגדרי תקנה 11 לתקנות שוויון זכויות. הוראות אלה מעידות על כך, שחובת ההנגשה מוטלת על הרשות המקומית בכובעה הציבורי, במסגרת פעילותה לרווחת תושביה. ההוראות מנחות את הרשות ליישם את חובת ההנגשה, מתוך תפיסה תכנונית רחבה, 'ממעוף הציפור' ולא מתוך הסתכלות צרה על כל גן וגן בנפרד. זאת, בניגוד למחזיקים פרטיים, שחובת ההנגשה שחלה עליהם, אינה כפופה לשיקולים תכנוניים, שככל הנראה נועדו להוביל לכך, שהגנים הנגישים ימוקמו באופן שוויוני בתחומה של רשות מסוימת, ובהתאם לצורכי התושבים בה. מסקנה דומה עולה מבחינה רחבה יותר של סמכויות הרשויות המקומיות, בכל הקשור בהקמת גנים ציבוריים. כפי שציינו המבקשות, הסמכות להקים ולהסדיר גנים לשימוש הציבור, הוקנתה לעיריות בסעיף 249(8) לפקודת העיריות [נוסח חדש], תוך שנאסר עליהן לגבות דמי כניסה לגנים, אלא במקרים חריגים. למועצות מקומיות ניתנה סמכות כללית לפעול בכל ענין הנוגע לציבור בתחום המועצה, וגם עליהן נאסר במפורש לגבות דמי כניסה לגנים ציבוריים (ראו סעיף 146 לצו המועצות המקומיות, התשי"א-1950; וסעיף 24א לפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש]). גנים אף נכללים תחת ההגדרה של 'צורכי ציבור', בסעיף 188(ב) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, ועל כן נתונה לועדה מקומית שקמה מכח החוק, סמכות להפקיע מקרקעין פרטיים, לצורך הקמת גנים חדשים, או הרחבת גנים קיימים. מובן, אם כן, שהסמכויות שהוענקו לרשויות המקומיות, לצורך הקמת גנים, והחובות השלובות באותן זכויות, ובהן חובת ההנגשה, מצויות בליבת המהות הציבורית של פעילות הרשויות למען תושביהן. העובדה שגנים או אתרי משחקים, יכול שיוקמו גם על ידי גורמים פרטיים, אינה משנה מהאופי הציבורי של פעילות הרשויות המקומיות, במישור זה.

המסקנה, שהחובה להנגיש גנים ציבוריים, מוטלת על הרשות המקומית במילוי תפקידה הציבורי על פי דין, מובילה מאליה למסקנה, כי גם החובה לפרסם רשימה של אותם גנים מונגשים באתר האינטרנט של הרשות המקומית (שכונתה לעיל 'חובת הפרסום') מוטלת עליה בכובעה הציבורי. החובה לפרסם את הסדרי הנגישות החלים במקום מסוים, איננה הוראה שולית, שנלווית לחובת ההנגשה, אלא שלובה בהנגשה עצמה. על מנת לממש את זכותם של אנשים עם מוגבלות לשוויון, יש לבצע התאמות נגישות במקומות ציבוריים, אך לצד זאת, נדרש שגם המידע על אודות אותם הסדרי נגישות יהיה נגיש. רוצה לומר: הנגשה איננה מתחילה בשעריו של מקום ציבורי, אלא עוד קודם לכן, כאשר אדם עם מוגבלות מעונין לבדוק, אם יוכל לבקר במקום ציבורי; דהיינו, אם קיימות בו התאמות נגישות, שעונות על צרכיו. משהובהר כי פרסום דבר קיומם וטיבם של הסדרי נגישות, הוא אחד האמצעים למימוש חובת ההנגשה, וכי חובת ההנגשה חלה על הרשות בתפקידה הציבורי, ברי כי גם החובה לפרסם את הסדרי הנגישות, חלה על הרשות המקומית במילוי תפקידה הציבורי על פי דין. זאת, בכפוף לספקות שהעליתי לעיל, באשר להיקף התפרשותה של חובת הפרסום, ולא אחזור על הדברים.

כבר בנקודה זו ניתן לקבוע, כי הסמכות הענינית לדון בבקשות האישור שבהן עסקינן, ובבקשות דומות – נתונה בידי ביהמ"ש המינהלי. עם זאת, אני רואה מקום להתייחס לנימוק נוסף, שציין בית המשפט המחוזי בהחלטתו, שלפיו תביעות לפיצויים או השבה, שאינן נסמכות על פרט 11, נעדרות את האופי המינהלי הנדרש, על מנת שיבואו בגדר סמכותו של ביהמ"ש המינהלי. אכן, כפי שטענו המבקשות, מהחלטת בית המשפט המחוזי, עולה כי סמכותו הענינית של ביהמ"ש המינהלי, לדון בתובענות יצוגיות, מצומצמת אך לתובענות הנסמכות על פרט 11. מכיוון שפרט 11 עוסק בתביעות השבה בלבד, לכאורה משמעות ההחלטה היא, שתביעות פיצויים לעולם לא יבואו בגדר 'תובענות מינהליות', ולא יתבררו בביהמ"ש המינהלי. זאת, חרף לשונו הברורה של סעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות יצוגיות, המפרט את סוגי התובענות, שיידונו בביהמ"ש המינהלי, ובכלל זה תביעות פיצויים. גם בנקודה זו דעתי שונה. אינני רואה מקום להגביל את תחום התפרשותו של סעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות יצוגיות, באמצעות שלילת האפשרות להגיש תובענה מינהלית לפיצויים. לשונו של סעיף 5(ב)(2) מתייחסת מפורשות לתביעות פיצויים, וחזקה על המחוקק כי לא השחית מילותיו לריק, כשקבע כן. אני ערה אמנם להערה שבפסק הדין בענין יונס, ושצוטטה על ידי בית המשפט המחוזי, שלפיה סמכותו של ביהמ"ש המינהלי לדון בתובענות יצוגיות, מוגבלת לתביעות השבה המוגשות לפי פרט 11. אך הדברים שם נאמרו באמרת אגב, ובהקשר שונה מן הדיון כאן.

המסקנה מכל האמור לעיל היא, שתובענות יצוגיות בגין הפרת חובת ההנגשה, או חובה אחרת שנגזרת ממנה, מכח חוק שוויון זכויות, המוגשות נגד רשות מקומית, נתונות לסמכותו הענינית של ביהמ"ש המינהלי….. כפי שתואר לעיל, הדיון בבקשות האישור, שבהן עוסק הליך זה, הסתיים זה מכבר, וכך גם הדיון בכל אותן הבקשות, שבהן עסקה החלטת בית המשפט המחוזי. משכך, והן מטעמי יעילות וחסכון בזמן שיפוטי, ככל שקיימות בקשות אישור דומות, התלויות ועומדות, אציע כי עמדתי תחול רק ביחס להליכים שיוגשו מעתה והלאה".

***

הסקירה לעיל הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.