זיקת הנאה – וזכות מעבר (וחניה…)

חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "החוק") מסדיר היבטים שונים הנוגעים ל"זכויות" במקרקעין. הזכויות המוכרות במיוחד הן "בעלות" ו"שכירות". מטבע הדברים, בעלות הינה הזכות ה"רחבה" ביותר: "הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם". לעומת זאת, "שכירות מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות…" כלומר, הן בעלות במקרקעין והן שכירות במקרקעין כוללות בהגדרתן יסוד של "זכות להחזיק במקרקעין". אין בחוק הגדרה מפורשת ל"החזקה" – על פי הגדרתו של פרופ' י. ויסמן, "ההחזקה של נכס מבטאת מצב עובדתי של קרבה פיזית לנכס במידה כזו המתקבלת על ידי הסביבה כמספקת כדי לבטא שליטה בנכס על ידי מניעתו מאחרים"… יצוין כי לפי סעיף 15 לחוק, "בסימן זה, 'מחזיק' – בין שהשליטה הישירה במקרקעין היא בידיו ובין שהשליטה הישירה בהם היא בידי אדם המחזיק מטעמו"; ולפי סעיף 16 לחוק, "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין". אמנם הגדרת "מחזיק" לפי סעיף 15 חלה "בסימן זה" (כלומר, בסעיפים 15-20 לחוק), אך ניתן ללמוד מההוראות הנ"ל, כי הזכות (המשפטית) להחזיק במקרקעין, אינה חייבת להתממש על ידי בעל הזכות במישרין ובאופן רצוף.

"זיקת הנאה" אף היא זכות במקרקעין, המוגדרת בסעיף 5 לחוק כ"שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם". גם "שעבוד" אינו מוגדר בחוק המקרקעין, ולמעשה, קשה למצוא לו הגדרה ישירה גם בדברי חקיקה אחרים. בויקיפדיה מוגדר שעבוד כ"מונח משפטי המתאר ייחודם של נכס או קבוצה של נכסים כבטוחה לקיומו של חיוב". בחוק המשכון, התשכ"ז-1967, למשל, מוגדר "מישכון" כ"שעבוד נכס כערובה לחיוב; הוא מזכה את הנושה להיפרע מהמשכון אם לא סולק החיוב"; ובסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל, מוגדר "נושה מובטח" כ"מי שבידו שעבוד או עכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב". אך "חיוב" אינו בהכרח כספי, וזכויות שמושתתות על "זיקת הנאה" הינן דוגמא לכך.

לזיקת הנאה מוקדש פרק ז' ("זכויות במקרקעי הזולת"), סימן ג' (סעיפים 92-98) לחוק (לצד התיחסויות ספורות בסעיפים נוספים). בסקירה זאת אתייחס לחלק מן הסעיפים הנ"ל. כפי שאף ניתן יהיה להיווכח בהמשך הדברים, הסכסוכים השכיחים ביותר (להערכתי) בנוגע לרכישה נטענת של זיקת הנאה, קשורים ל"זכות מעבר" (וכן שכיחים סכסוכים בעניני "חניה"). אגב, בע"א 9308/06 צוין כי "זכות המעבר היא אחת הדוגמאות הקלאסיות לזיקת הנאה… וניבטים הימנה שני היסודות המרכיבים את הגדרתה של זיקת ההנאה: היסוד החיובי – המתבטא בזכותו הקנינית של הציבור לעבור במקרקעין הכפופים, והיסוד השלילי – המתבטא בכך שהציבור בעל זיקת ההנאה הזכאי לעבור בחלקה אינו מחזיק בחלקה מכח זיקת ההנאה, ובוודאי שאין הוא מונע בעד בעלי החלקה מלעבור בה גם כן…" (הדברים נאמרו אמנם בהקשר של זיקת הנאה "לטובת הציבור", אך כוחם יפה גם במקרים אחרים – בהמשך הסקירה יובא ציטוט דומה מת.א. 31156-02-13, שעסק בזכות מעבר "לטובת אדם". המונחים יובהרו להלן). ראו כאן דוגמאות לרישום זיקת הנאה על דרך "זכות מעבר".

 

לפי סעיף 92 לחוק, "זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן – מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור" [המקרקעין ה"משועבדים" נקראים "כפופים"]. כאשר זיקת הנאה היא "לטובת מקרקעין" (ובפועל, לטובת בעלים של מקרקעין) זהות בעליהם של המקרקעין הזכאים יכולה להשתנות במרוצת הזמן, מבלי לגרוע מזיקת ההנאה. זיקת הנאה "לטובת אדם פלוני" הינה זכות אישית (ואם לא הותנה אחרת, היא תסתיים בפטירתו); יצוין, כי אותו אדם אינו חייב להיות בעלים של מקרקעין סמוכים למקרקעין הכפופים. זיקת הנאה "לטובת סוג בני אדם" אינה מיוחסת לאדם מסוים, אלא לקבוצה מוגדרת של אנשים; למשל – חיילים המשרתים בבסיס צבאי אשר הדרך אליו עוברת במקרקעין הכפופים, או טכנאים אשר מבצעים תחזוקה שוטפת של מתקן תקשורת, וכדומה. זיקת הנאה "לטובת הציבור" מתייחס לציבור בלתי מסוים.

כאמור, זיקת הנאה לטובת אדם הינה זכות אישית – וכך גם זיקת הנאה לטובת סוג בני אדם, בעוד שמטבע הדברים, זיקת הנאה לטובת מקרקעין ולטובת הציבור, אינן זכויות אישיות; מכאן הוראת סעיף 95 לחוק, "בזיקת הנאה לטובת אדם או סוג בני אדם אין בעלי הזיקה רשאים להעביר זכותם אלא בהסכמת בעל המקרקעין הכפופים, והוא באין הוראה אחרת בתנאי הזיקה" (כלומר, הוראת החוק היא "דיספוזיטיבית", ואפשר לקבוע אחרת).

כאמור, זיקת הנאה מוגדרת בחוק כ"שעבוד מקרקעין להנאה [שאין עמו זכות להחזיק בהם]". מהי אותה "הנאה" המובטחת באמצעות "זיקת הנאה"? לפי סעיף 93(א) לחוק, "זיקת הנאה יכול שתקבע – (1) כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסוים במקרקעין הכפופים; (2) כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין"; ולפי סעיף 93(ב) לחוק, "זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסוימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסוימת במקרקעין הזכאים".

בהמשך תידון בהרחבה זיקת הנאה "מכח שנים", אך יצוין כבר עתה, כי לפי סעיף 94 לחוק, "מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה"; מכאן ניתן ללמוד, כי גם אם זיקת ההנאה נרכשת בדרכים אחרות (בדרך כלל – בהסכם), לא בכל מקרה שבו מתקיימות לכאורה נסיבות ממין אלו שנזכרות בסעיפים 93(א) ו-93(ב) לחוק (זכות שימוש במקרקעין, איסור על בעלי מקרקעין לבצע בהם פעולה מסוימת או הטלת חובה לביצוע פעולה מסוימת וכו') יהיה בהכרח מדובר על "זכות הראויה להוות זיקת הנאה"…

זיקת הנאה יכולה אמנם להיווצר גם באופן חד-צדדי (למשל, מכח צוואה), או מכח הוראות חוק, אך בדרך כלל מדובר על זיקת הנאה שנוצרת מכח הסכם, או על זיקת הנאה "מכח שנים".

כאשר זיקת ההנאה נוצרת בהסכם, חלים עליה גם דיני החוזים, בנוסף על דיני המקרקעין (ודינים רלוונטיים נוספים). זיקת ההנאה יכולה להיות לצמיתות או לתקופה מוגבלת (ראו סעיף 96 רישא לחוק: "זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה…"); זיקת הנאה לצמיתות יכולה לבוא לסיומה, בין היתר, עקב הפרת ההסכם (וכך גם לגבי זיקת הנאה לתקופה מוגבלת, שיכולה לבוא לסיומה במועד מוקדם יותר); זיקת הנאה יכולה להיות בתמורה או שלא בתמורה; וכו'.

זיקת הנאה מכח הסכם יכולה, למשל, להיות חלק מהסדר כולל לפירוק שיתוף של מקרקעין על דרך "חלוקתם בעין"; בעלים של מקרקעין יכולים להכפיפם בהסכם לזיקת הנאה ולהעניק זכות מעבר דרך שטחם – סביר להניח כי במקרה זה זיקת ההנאה תוקנה בתמורה (חד-פעמית או מתמשכת); וכיוצא באלו.

עקרונית, חלות גם על זיקת הנאה הוראות סעיף 8 לחוק ("התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב") וסעיף 7 לחוק ("(א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום… (ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה"); כלומר, הסכם ליצירת זיקת הנאה צריך לכאורה להיות בכתב – ולהסתיים ברישום. ברישום זיקת הנאה טמונים יתרונות (ראו לדוגמא את הוראת סעיף 126(א) לחוק: "הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן – הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית"). בפסיקה "רוככה דרישת הכתב" במרוצת השנים (בין היתר על בסיס "עקרון תום הלב"), והדברים נכונים שבעתיים לגבי זיקת הנאה.

לפי סעיף 93(ג) לחוק, "על אף האמור בסעיף 13 יכול שתהא זיקת הנאה לגבי חלק מסוים במקרקעין"; זאת בניגוד לעקרון הקבוע בסעיף 13 לחוק: "עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים 11 ו-12, ואין תוקף לעסקה בחלק מסוים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת" [לפי סעיף 11 לחוק, "הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע… והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו"; ולפי סעיף 12 לחוק, "הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע…"]

 

ניתן ליצור זיקת הנאה לטובת שוכר של מקרקעין סמוכים (דוגמא לזיקת הנאה לטובת "אדם פלוני"); אשר למקרקעין הכפופים, לא רק בעליהם יכול להקנות זיקת הנאה, אלא בנסיבות מסוימות גם מי ששוכר אותם מבעליהם [במאמר מוסגר, ובהמשך לאמור לעיל לגבי לפי סעיף 93(ג) לחוק – גם סעיף 78 לחוק קובע כי "על אף האמור בסעיף 13 ניתן להשכיר חלק מסוים של המקרקעין"]. לפי סעיף 79(א) לחוק, "על אף האמור בסעיפים 7 ו-8, שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה רישום, והתחייבות לעשות עסקה כזאת אינה טעונה מסמך בכתב" (אם כי ניתן לרשום גם שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים, כאמור בסעיף 79(ג) לחוק: "אין בהוראות סעיף זה כדי למנוע רישום של שכירות שאינה טעונה רישום, אם ביקשו זאת הצדדים"); במקרה שמדובר בשכירות שלא נרשמה ו/או שלא נערכה בכתב, אין השוכר רשאי להקנות זיקת הנאה במקרקעין שהוא שוכר. אך לפי סעיף 81(ב) לחוק, "שכירות שנרשמה, רשאי השוכר, בכפוף למוסכם בתנאי השכירות, לשעבדה בזיקת הנאה בלי הסכמת המשכיר…" – כלומר, על השכירות להיות רשומה – וממילא, חייב להיות הסכם שכירות בכתב (שאינו שולל מן השוכר אפשרות להקנות זיקת הנאה). מובן כי שוכר אינו יכול להקנות זיקת הנאה אלא לתקופה מוגבלת, שלא תחרוג מתקופת השכירות.

 

זיקת הנאה "מכח שנים": לפי סעיף 94 לחוק, "(א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה; (ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)". זיקת הנאה "מכח שנים" מוכרת גם כזיקת הנאה "מכח התיישנות".

כמה הערות מקדימות לגבי תחולת סעיף 94 לחוק: (1) כאמור לעיל, זיקת הנאה יכולה להיווצר לטובת מקרקעין (זכאים), לטובת אדם (פלוני), לטובת סוג בני אדם, לטובת הציבור. ישנה דעה לפיה זיקת הנאה "מכח שנים" יכולה להיווצר רק בשני המקרים הראשונים. (2) הדעה הרווחת (לדעתי) היא כי ניתן לרכוש זיקת הנאה "מכח שנים" רק בקשר לפעולות הנזכרות בסעיף 93(א) לחוק, אך לא בקשר לפעולות הנזכרות בסעיף 93(ב) לחוק (ראו לעיל). (3) לפי סעיף 113(ג) לחוק, "במקרקעי ציבור לא יחול סעיף 94", כלומר, לא ניתן לרכוש זיקת הנאה "מכח שנים" ב"מקרקעי ציבור" (שהינם "מקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק-יסוד: מקרקעי ישראל, ומקרקעין של רשות מקומית, או של תאגיד שהוקם על ידי חיקוק" – סעיף 107 לחוק). עם זאת, בהחלטה שניתנה ברע"א 8910/13 נכתב: "…מכאן בקשת רשות הערעור שבפני, במסגרתה נטען כי חרף פשטות לשונו של סעיף 113(ג) לחוק המקרקעין, במצבים מסוימים מן הראוי להכיר בזיקת הנאה מכוח שנים במקרקעי ציבור… בקשת רשות הערעור מעוררת, על פני הדברים, שאלה בעלת היבטים עקרוניים: האם יש להכיר, ולו בחלק מהמקרים, באפשרות לרכוש זיקת הנאה מכוח שנים במקרקעי ציבור. כאמור, לשונו של סעיף 113(ג) לחוק המקרקעין לכאורה שוללת אפשרות כזו. עם זאת, ומבלי לקבוע מסמרות, נראה כי הוצגו שיקולי מדיניות על ידי מלומדים העשויים להצדיק תוצאה אחרת… כך או כך אפשר לומר כי מדובר בשאלה בעלת חשיבות ציבורית – תרתי משמע – והשלכות רוחב של ממש, שטרם הגיעה לידי הכרעה בפסיקתו של בית משפט זה…"; בת.א. (מחוזי מרכז) 5613-09-20 התבקש רישום זיקת הנאה "מכח שנים" במקרקעין בבעלות רשות מקומית, בין היתר תוך נסיון להסתמך על ההחלטה שניתנה ברע"א 8910/13 הנ"ל (לפי הנטען, "המקרה דנן, מאפשר פרשנות שיפוטית מצומצמת לרישום זיקת הנאה רק במקרקעי ציבור של 'רשות מקומית' ולא בכל מקרקעי ציבור, באופן בו לא יפתח הצוהר הפרשני בצורה מלאה. הגם ששאלת קיומה של זיקת הנאה במקרקעי ציבור טרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון, נפסק כי במקרה המתאים ניתן יהיה לקבוע זאת"). הטענה נדחתה (בצדק לדעתי), תוך עמידה על הרציונל של סעיף 113(ג) לחוק: "החשש הוא, שבמקרקעי ציבור איש הישר בעיניו יעשה, ובשונה מקרקע הנתונה בבעלות פרטית, שחזקה על בעליה כי לא יאפשר לצד שלישי להשתמש בקרקע במשך שלושים שנה רצופות בלא למחות על כך, לא יהיה מי שיתייצב וימנע שימוש רב שנים של צד שלישי במקרקעי ציבור. עמד על כך י. ויסמן… 'הטעם לכך שההתיישנות כדרך לרכישת זיקת הנאה נשללה במקרקעי ציבור נעוצה בקושי המעשי של הבעלים של מקרקעין אלה לפקח על הנעשה במקרקעין שלהם, בהתחשב בשטחיהם הנרחבים ובאמצעים העומדים לרשותם'…"

שימוש שנעשה במקרקעין כפופים – שלא על פי הסכם – יכול שיצור זיקת הנאה "מכח שנים/התיישנות", ויקנה למשתמש זכות (אף לא חובה – ראו בהמשך) לרישום זיקת ההנאה. גם במקרה זה, הדוגמאות המובהקות ביותר הינן זכות מעבר נטענת וזכות חניה נטענת (אגב, בע"א 700/88, שיוזכר בהקשרים שונים בהמשך, העיר השופט לוין כי "בטיעונים שלפנינו לא הבחינו הפרקליטים בצורה ברורה בין 'זכות' הדרך ל'זכות' החניה"…)

 

רכישת זיקת הנאה "מכח שנים" מחייבת, בין היתר, שימוש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה "במשך תקופה של שלושים שנים רצופות". מדובר ברכישת זכות מכח התיישנות מהותית (ולא דיונית), ולפיכך מחמיר חוק המקרקעין בדרישה לתקופה של שלושים שנים, ביחס לסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 ("התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה… (2) במקרקעין – חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין…. – עשרים וחמש שנה"). יתירה מכך, השימוש חייב להיות "ברציפות" – אם כי השימוש אינו חייב להיות יומיומי (מידת ה"רציפות" הנדרשת הינה נגזרת של אופי המקרקעין הכפופים ושל אופי השימוש בהם, כלומר, "בהתאם לנסיבות").

למרות שפסק הדין בע"א 700/88 (להלן: "פס"ד אסטרחאן") ניתן לפני כמעט 30 שנים, זהו עדיין אחד מפסקי הדין החשובים והמצוטטים ביותר בקשר לזיקת הנאה, בכלל, ולזיקת הנאה "מכח שנים", בפרט. יצוין כי פס"ד אסטרחאן הוכרע בדעת רוב (הערעור נדחה על דעת השופטים לוין ומלץ כנגד דעת המיעוט של השופט בן-יאיר), אך חלק מדעת המיעוט היה מקובל גם על דעת הרוב (וכן ישנן קביעות שדעת הרוב לא נדרשה אליהן לגופן). במקרה שנדון, המערערים היו בעליה של חלקה 23 (שנרכשה ע"י מערערת 1 ובעלה המנוח בשנת 1955) הגובלת בחלקה 22 שבבעלות חברה (בניהול משיב 1). משיב 2 היה בעליה של חלקה 22 משנת 1939 ועד 1986. בשנת 1988 הגישו המערערים לבית משפט השלום תביעה לסעד שיצהיר על קיום זיקת הנאה לטובתם, ולטובת חלקה 23 שבבעלותם, לפיה נתונה להם זכות מעבר וזכות לחנית כלי רכב בחלקה 22. לטענת המערערים, שימשה להם חלקה 22 למעבר מהרחובות הסמוכים לבתיהם (בחלקה 23). כמו כן, תחילה שימשה חלקה 23 לחנית כלי רכב של הבעל המנוח, אך בהמשך (לפני פטירתו, ולאחריה) שימשה חלקה 22 לחנית כלי רכב של בני המשפחה. טענת השימוש יוחסה לתקופה שהחלה בשנת 1955 ונמשכה עד להגשת התביעה, במשך למעלה מ-30 שנים (ברציפות). בית משפט השלום דחה את התביעה, וגם ערעור לבית המשפט המחוזי נדחה. השופט בן-יאיר ציין כי "טענותיהם של בעלי הדין מחייבות לדון בשאלות אלו: …(3) מה הם התנאים הנדרשים לרכישתה של זיקת הנאה מכח שנים? (4) האם זיקת הנאה מכח שנים נוצרת לטובת מקרקעין או לטובת אדם? (5) הניתן לצרף תקופות שימוש של משתמשים לשם יצירתה של תקופת שימוש בת שלושים שנים ברציפות? …(7) מה משמעותן של אפשרויות אלטרנטיביות לגישה ולחניה? (8) מהי תחולת הוראותיו של סעיף 96 לחוק על זיקת הנאה מכוח שנים, ואימתי יתערב בית המשפט בתנאי זיקת ההנאה או במשך תקופתה?" [יצוין כי לדעת הרוב, לא נדרש בנסיבות הענין דיון לגופן של חלק מן השאלות שצוינו על ידי השופט בן-יאיר]

בהקשר של "רציפות השימוש", סבר השופט בן-יאיר כי "על-מנת שיבשיל לכדי זיקת הנאה, על השימוש להעשות '…במשך תקופה של שלושים שנים רצופות'. הרציפות הנדרשת היא של תקופת השימוש ולא של השימוש עצמו. יש לציין עוד, שרציפות השימוש עצמו נקבעת על פי מהותה של הזכות…"; וכן, "למרות שבחוק המקרקעין אין הוראה מפורשת, המאפשרת למשתמש לצרף לתקופת שימושו את תקופת השימוש של קודמו, אין ללמוד מכך, לדעתי, ש'השימוש הדרוש בסעיף 94 חייב להיות שימושו של הרוכש עצמו, שימושו לאורך כל הזמן'…" ואילו השופט לוין ציין כי "יש לי ספק, אם מבחינה משפטית הוכחה במקרה דנן תקופת שימוש רצופה של שלושים שנים ואם יש מקום לצרף את תקופות השימוש בחניה של המנוח וילדיו" – מבלי שמצא לדון בכך לגופו של ענין.

 

תנאי נוסף ליצירת זיקת הנאה "מכח שנים", הינו "שימוש נוגד"; זיקת הנאה לא תיווצר "מכח שנים" – אם השימוש במקרקעין הכפופים נעשה בהסכמתו של בעליהם. "מחאה" של בעלי המקרקעין הכפופים כנגד השימוש במקרקעין אלו, עוצרת את "מירוץ ההתיישנות"; האמור מבוסס על ההנחה כי בעלי המקרקעין הכפופים מודעים לשימוש שנעשה במקרקעין. בהקשר זה סבר השופט בן-יאיר (בפס"ד אסטרחאן) כי "…ניתן לומר, שתכונותיו היסודיות של שימוש, שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים, הן אלו: שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כל; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש. נבחן את התכונות האלו. (א) השימוש חייב להיות עוין או נוגד את זכות הבעלות של הבעלים במקרקעין הכפופים… תכונה זאת, כמו יתר התכונות הנדרשות מן השימוש, מבטיחה שמדובר במערכת נסיבות המאפשרת לבעל המקרקעין הכפופים לעמוד על משמר זכויותיו. הטעם לכך הוא, שאם השימוש אינו נוגד או אינו עוין לזכות הבעלות במקרקעין הכפופים, לא יהיה לבעל המקרקעין ענין להפסיק את מרוץ ההתיישנות ולא יהיה לו ענין להפעיל את זכויותיו לשמירת האינטרסים שלו במקרקעין. במצב כזה לא יהיה ניתן לומר, שהתהוותה מערכת נסיבות, שאפשרה לבעלים לשמור על זכויותיו במקרקעין הכפופים… (ב) השימוש חייב להיות גלוי וחשוף לעין כל… (ג) השימוש חייב להיות בתחום הידיעה הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים. אם השימוש נעשה במערכת נסיבות השוללת את יכולת הידיעה של בעל המקרקעין או המטילה עליו נטל בלתי סביר, כדי לגלות את דבר קיומו של השימוש, נשללת יכולתו של הבעלים להגן על זכויות הקנין שלו….."

יצוין, כי השופט לוין ציין כי "איני רואה צורך גם לקבוע עמדה, בין השאר, לגבי השאלה… ואם השימוש נושא זיקת ההנאה הנטענת צריך להיות גלוי אם לאו". עם זאת, הדעה הרווחת כיום בפסיקה, הינה כי על השימוש להיות גלוי (לעתים תוך הסתמכות על פס"ד אסטרחאן). כך, למשל, נפסק בה"פ (מחוזי ת"א) 27241-01-11: "…על מנת שתקום למשתמש זכות של זיקת הנאה במקרקעי הזולת (מקרקעין כפופים) מכח הוראת סעיף 94(א) הנ"ל, על הטוען כזאת להוכיח שלושה תנאים מצטברים – א. על השימוש לשקף זכות הראויה להוות זיקת הנאה. ב. אופיו של השימוש ותכונותיו מאפשרים רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים. ג. על השימוש להיות בן 30 שנים רצופות… הלכה נודעת היא, כי שימוש המקים זכות של זיקת הנאה מכוח השנים במקרקעי הזולת, צריך שיהא "…נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כל; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש" (דברי השופט מ. בן יאיר בפרשת אסטרחאן…) …יודגש כי ידיעת הבעלים של המקרקעין הכפופים אינה צריכה להיות ידיעה בפועל על השימוש שנעשה במקרקעין, אלא '…די בכך שידיעתו של הבעלים היתה קונסטרוקטיבית – קרי שיכול היה להיות מודע לשימוש…' …..מכאן, שהשימוש שנעשה בצריף ובשביל הגישה ההיסטורי… היה שימוש הנוגד את זכויות הגב' איתן בחלקה 99; השימוש היה גלוי וחשוף לעין כל והיה ידוע לבעליה הקודמים של החלקה – עד למכירתה למשיבים…"; בה"פ (מחוזי ת"א) 51742-06-17 נפסק כי "אין מחלוקת של ממש כי השימוש הנטען בחניה… מהווה זכות ראויה להכרה כזיקת הנאה. בעניין אסטרחאן עמד בית המשפט על כך שזכות חניה, כמו זכות המעבר, הן זכויות הקשורות קשר הדוק לזכות הבעלות… אף אין מחלוקת של ממש כי אופי השימוש בחניות פיליכובסקי ותכונותיו אינם שוללים מדיירי פיליכובסקי את האפשרות לפעול כזכותם לפי סעיף 94(ב) לחוק כדי 'לשים קץ למרוץ ההתיישנות'. עוד אין חולק של ממש כי השימוש מושא הדיון נוגד לזכות דיירי פיליכובסקי ואין מקורו בזכות חוזית או אחרת שהעניקו לדיירי טאגור. אני סבור כי לא נותרה מחלוקת ממשית אף ביחס לשאלה האם מדובר בשימוש גלוי וחשוף המצוי בידיעתם הקונסטרוקטיבית של דיירי פיליכובסקי…"; וכן ראו ת.א. (מחוזי ירושלים) 31156-02-13 (להלן: "פס"ד שאוליאן") {הערה: פס"ד שאוליאן הביא לקיצו סכסוך ממושך שבא לביטוי במסגרת הליכים שונים, אשר הכותב היה מעורב בחלק מהם} – "בצד שתי הדרישות הקבועות בסעיף 94 לחוק המקרקעין קיימות דרישות הנובעות מכך שזיקת הנאה מכח שנים מהווה מקרה פרטי של רכישת זכות במקרקעין מכח הדוקטרינה הכללית של דיני ההתיישנות… לפיכך, תנאי לרכישת זיקת הנאה מכח שנים הוא, שהשימוש שנעשה על ידי הטוען לזכות הוא 'שימוש נוגד' לבעל המקרקעין הכפופים, ושלא בהתבסס על הסכמתו… הדרישה לשימוש נוגד מחייבת שהשימוש יהיה גלוי וידוע ולא נסתר…"

 

רישום של זיקת הנאה "מכח שנים" במרשם המקרקעין, אינו חובה ("מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה… רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה"); אך כאמור בספרו של פרופ' י. ויסמן: "מצב זה טומן בחובו סיכונים לצד שלישי המסתמך על המרשם. צד שלישי שכזה, שירכוש בתמורה ובתום לב את המקרקעין הכפופים, יהא כפוף לזיקת ההנאה בין שהיו המקרקעין 'מוסדרים' ובין שהיו 'מקרקעין שאינם מוסדרים'. במקרקעין מוסדרים לא יעמוד לקונה שכזה סעיף 10 לחוק המקרקעין, המגן על קונה בתום לב אשר הסתמך על המרשם, כי הסעיף אינו מגן על רוכש מפני זכויות במקרקעין שאינן טעונות רישום".

ראו לדוגמא את פס"ד שאוליאן: "לפני תובענה למתן פסק דין הצהרתי הקובע, כי התובעים רשאים לרשום בלשכת רישום המקרקעין זיקת הנאה לטובת המקרקעין בהם הם מחזיקים… ואשר תוכנה הוא 'זכות מעבר' במקרקעין בהם מחזיקים הנתבעים או מי מהם… סעיף 94(א) לחוק המקרקעין מציב שתי דרישות לרכישתה של זיקת הנאה: האחת, שהשימוש הוא 'בזכות הראויה להוות זיקת הנאה'. והשניה, שהשימוש נעשה 'במשך תקופה של שלושים שנים רצופות'. ככל שמדובר במקרה מושא עניננו, דומה שאין כל קושי לקבוע כי שתי הדרישות התמלאו; באשר לדרישה האחת, שימוש שנעשה במקרקעי הזולת למטרות מעבר, כפי שהדבר בעניננו, הוא דוגמא מובהקת, ואולי המובהקת ביותר, לשימוש 'בזכות הראויה להוות זיקת הנאה'… ובאשר לדרישה השניה, התובעים טוענים, וקיבלתי את טענתם זו, שעל מנת להיכנס לדירתם ולצאת ממנה, הם נהגו לעבור דרך החלקה אותה רכשו הנתבעים… במשך כשלושים ושמונה שנים לפני שהנתבעים רכשו את חלקה 280… רכישת זיקת ההנאה אינה מותנית ברישום בלשכת רישום המקרקעין… הנתבעים טוענים, כי מדובר במקרקעין מוסדרים וכי נתבעים 3 רכשו את חלקה 280 בתמורה ובתום לב, תוך הסתמכות על המרשם, ובמרשם לא היה כל רישום על כך שהתובעים הם בעלי זיקת הנאה. הנתבעים מוסיפים וטוענים, שהם לא ידעו ולא היה באפשרותם לדעת כי התובעים נהגו לעבור דרך החלקה אותה הם רכשו… גם ביחס לטענה זו נביא את דבריו של פרופ' ויסמן…" [ההפניה הינה לציטוט הנ"ל מספרו של פרופ' ויסמן – ד.ר]

 

שיקול נוסף שיכול לעתים להישקל – אף שיש מחלוקת לגבי עצם הלגיטימיות שלו – הינו ה"כורח" או ה"צורך". בדעת הרוב בפס"ד אסטרחאן השתקפה "המגמה למנוע ככל האפשר פגיעה בלתי ראויה בזכויות הקנין על ידי זיקות הנאה". השופט לוין ציין, בין היתר: "מקובל עלי כמו גם על השופט בן-יאיר, כי 'זכות' מעבר ו'זכות' חניה ניתנות להיכלל באורח עקרוני בגדר סעיף 94 לחוק; אך האם רשאי בית המשפט לקבוע, כי אין להכיר בזיקה מכח שנים גם כאשר אין צידוק לכך לפי הנסיבות? כך, למשל, במקרה שלפנינו הוכח, שקיימות לזכות המערערים חלופות סבירות לחניה למעבר במקרקעי המשיבים; האם בנסיבות אלה אפשר לקבוע, שה'זכות' כלל לא נוצרה או דילמא יש לדון בנושא שלפנינו אך במסגרת סעיף 96 לחוק? [סעיף זה ידון להלן – ד.ר.] …אם החלופה הראשונה חלה, יהיה עלינו לשקול, אם אין מקום לצמצם את הזכות (בנסיבות כפי שנוצרו במקרה שלפנינו) רק למקרה שיש צידוק להכיר בה מחמת כורח… לפי שיטה זו אין יוצרים את הזכות 'מחמת כורח', אלא ששוללים את קיומה כאשר לא קיים כורח; אם החלופה השניה חלה, יש לבחון את תנאי סעיף 96 כדי להיווכח אם נתמלאו התנאים לביטול הזיקה. הגעתי לכלל מסקנה, שאין לי צורך להכריע בשאלה האמורה, הואיל ולדעתי אין מקום להיעתר למערערים גם לפי החלופה השניה…"; על כך כתב פרופ' ויסמן: "הקביעה שבענין אסטרחאן בדבר שיקול דעת הנתון לבית המשפט אם להכיר ברכישת זיקת הנאה מכח התיישנות, בהתחשב במידת הנחיצות בזיקת ההנאה לטוען לרכישתה, זכתה לבקורת מלומדים, אך כל עוד לא שונתה ההחלטה על ידי בית המשפט העליון, או בהתערבות המחוקק, ממשיכים בינתיים בתי המשפט בדרגות נמוכות ללכת בעקבותיה".

פס"ד שאוליאן – שנסיבותיו היו חריגות באופן קיצוני – מהווה דוגמא "מאלפת" בהקשר זה: באותו מקרה, התברר כי בלי הכרה בזכות המעבר של התובעים, לא תהיה להם, למעשה, אפשרות להיכנס ולצאת מביתם – אך זאת, לאחר שבפועל נבחנה (יותר מפעם אחת) האפשרות "להתקין פתח אחר לדירת התובעים", אך התברר "שפתרון זה, מעבר לשאלות ההנדסיות הכרוכות בו, נתקל בקושי; גם הדירה האחרת מנוהלת על ידי רשות מקרקעי ישראל, ואולם בנם וכלתם של התובעים טוענים לזכות דיירות מוגנת בה. רשות מקרקעי ישראל הגישה תביעת פינוי נגד הבן והכלה, וככל הידוע תביעה זו עדיין תלויה ועומדת. הוברר, כי בנם של התובעים וכלתם אינם מוכנים לאפשר את מעבר התובעים בדירה. נוכח סירוב זה, אשר לטענת הנתבעים נגוע בחוסר תום לב, לא ראו הנתבעים טעם לפנות לרשות מקרקעי ישראל ולבקש כי תסכים לאפשר את מעבר התובעים לדירתם דרך הדירה האחרת, אשר ענינה מצוי כאמור בסכסוך משפטי. יוצא אפוא שבעת הזאת האפשרות שהועלתה על ידי הנתבעים אינה ישימה. העולה מכל האמור הוא, שבעת הזאת לא ניתן להתקין פתח אחר לדירתם של התובעים. הפתח הקיים הוא הפתח האפשרי היחיד, והמעבר בחלקה של הנתבעים היא הדרך האפשרית היחידה להיכנס לדירתם של התובעים ולצאת ממנה. אם דרך זו תחסם, לא יוכלו התובעים להמשיך ולהתגורר בדירתם. נוכח מצוקתם של התובעים ומצבם הכלכלי הקשה, משמעות הדבר היא שלא תהיה להם קורת גג אחרת". למרות שנסיבות אלו עמדו ללא ספק ביסוד פסק הדין (לצד זאת, כי ניתן היה להניח כי התובעים לא יוסיפו להתגורר לאורך זמן בביתם), צוין בהקשר זה כי "הדיון בשאלת קיומה של דרך מעבר חלופית נעשה אגב בחינת השאלה האם התקיימו בתובעים הדרישות לרכישת זיקת הנאה 'מכח שנים' בהתאם לסעיף 94 לחוק המקרקעין, ובהתייחס לדעת הרוב בפרשת אסטרחאן. הואיל וקבעתי כי בענינם של התובעים מתקיימות הדרישות לרכישת זיקת הנאה 'מכח שנים', אינני נדרש לשאלה האם ניתן בדין הישראלי לרכוש זיקת הנאה 'מחמת צורך' (ויסמן…) נותיר אפוא שאלה זו לעת מצוא. 'הצורך' במקרה שלפנינו הוכח, שכן אין לתובעים דרך מעבר אלטרנטיבית. כיוון שהתובעים עברו בחלקת הנתבעים במשך למעלה משלושים שנים, מתקיימות בהם הדרישות לרכישת זיקת הנאה מ'כח שנים'. מטעם זה אין בית המשפט נדרש לדון בשאלה, האם 'הצורך' כשלעצמו העניק לתובעים זיקת הנאה העומדת בפני עצמה"…

 

לפי סעיף 96 לחוק, "זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה; אולם בית המשפט רשאי, על פי בקשת צד מעונין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה, אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים; ורשאי בית המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על ידי הביטול או השינוי". בפס"ד שאוליאן צוין כי "מהוראת סעיף 96 לחוק המקרקעין עולה, כי זיקת הנאה היא זכות – ככל הידוע זכות הקנין היחידה – שבית משפט יכול לבטל או להגביל את תנאיה. זאת בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף". סעיף 96 לחוק חל אמנם גם על רכישת זיקת הנאה בדרכים נוספות (ובמיוחד בהסכם), אולם הוא רלוונטי במיוחד כאשר מדובר בזיקת הנאה "מכח שנים". בע"א 1769/04 צוין, בין היתר, כי "ההגיון מחייב כי זיקת ההנאה תופקע מקום שהיא אינה משרתת עוד את המטרות לשמן היא הוענקה, וכאשר שוב לא צומחת ממנה תועלת למקרקעין הזכאים… בכל אלה עוסקת הוראתו של סעיף 96 לחוק המקרקעין, הקובע כי לבית המשפט מסורה סמכות לשנות את זיקת ההנאה או להפקיעה על יסוד אחד משלושת אלה: אי-הפעלת הזיקה, שינוי שחל בנסיבות השימוש בה, ושינוי שחל במצב המקרקעין הכפופים או הזכאים. המועד הרלוונטי לבחינתו של שינוי הנסיבות הוא, לגישתי, יום הווצרותה של זיקת ההנאה, ולא היום בו הכיר בית המשפט בקיומה. הטעם לכך הוא שקביעת בית המשפט בדבר קיומה של הזיקה הינה הצהרתית בלבד, ואין היא מכוננת אותה…" על יסוד סעיף 96 לחוק ניתן במקרים מסוימים לדחות תביעה להכיר בזיקת הנאה – וראה, למשל, ע"א 1596/18: "…סעיף 96 לחוק מעניק לבית המשפט את הסמכות לשנות את זיקת ההנאה, או לבטלה, על יסוד: העדר שימוש בזיקת ההנאה, שינוי שחל בנסיבות השימוש בזיקת ההנאה, וכן שינוי שחל במקרקעין הכפופים לה. בפסיקתנו נקבע בעבר כי מתן הסמכות לבית המשפט לביטולה של זיקת ההנאה מכח שנים, משקף את תפיסת המחוקק לפיה זוהי זכות 'משנית וארעית' לזכותו הקנינית של בעל המקרקעין, אשר תלויה באדם או במקרקעין לטובתם היא הוענקה. כך למשל, שינוי אוביקטיבי במצבם של המקרקעין, ואף שינוי ברצונותיו הסוביקטיביים של בעל המקרקעין, כמו הרצון לבנות ולפתח את החלקה, עשויים להצדיק ביטולה של זיקת ההנאה מכח שנים… [גם] אם היה מוכח השימוש במעבר ההיסטורי במשך 40 השנים שקדמו לבנייתו של בית עמוס, באופן שהיה מקים זיקת הנאה מכוח שנים לטובת המערערים, הרי שממילא היה מקום להורות על ביטולה של זיקת ההנאה הנטענת מכח סעיף 96 לחוק המקרקעין, נוכח קיומו של שינוי משמעותי בנסיבות השימוש בזיקת ההנאה הנטענת…"

כאמור בת.א. (מחוזי ירושלים) 7489/05, "קביעה כי מקרקעין של פלוני כפופים לזיקת הנאה של חברו, הריהי פגיעה בזכויותיו הקנייניות שלו, ולכן יש לעשותה בצורה מדודה", ולעתים מתחייב "פתרון יצירתי", כפי שמלמד פסק הדין שניתן באותו מקרה: "לעתים קרובות, וגם בענין שלנו, בקביעת דבר קיומה של זכות מעבר עשויה להיות כרוכה פגיעה מסוימת בפרטיות. מן הטעמים הללו, קרי, מתוך רצון לצמצם את הפגיעה בקנינם של הנתבעים ואת הפגיעה בפרטיותם, יש לעמוד על המשמר ולוודא שהמעבר ישמש את דיירי הבנין אך ורק לצורך מעבר לכיוון הגן הציבורי, כשיש להם צורך בכך. נתתי דעתי לשיקולים החשובים האלה, ולצורך לאזן בינם לבין זכות המעבר שקנו הדיירים. זכות זו לא תיפגע אם המעבר יהיה סגור בשערים משני צידיו. מנגד, הדבר יתרום לשמירה על פרטיותם של הנתבעים בתוך חצרם. אני סבור גם כי מעבר בתוך חצרם של הנתבעים בשעות החשיכה יגביר את הפגיעה בפרטיותם. אם יש בכלל צורך לעבור במעבר בשעות החשיכה, הרי שזהו צורך קטן ביותר… סוף דבר. לדיירי הבנין… בתור סוג של בני אדם, יש זיקת הנאה שתוכנה היא זכות מעבר, במעבר היורד לאורך אגפו הצפוני של הבניין לכיוון הגן הציבורי. זיקת הנאה זו היא בת-רישום. הנתבעים רשאים יהיו לנעול את שערי חצרם בשני צידיו של המעבר, בתנאי שמפתח של כל אחד מן השערים (או מפתח אחד לשניהם) יינתן לכל אחד מן הדיירים. זכות המעבר הִנה בשעות היום בלבד, עד רדת החשכה".

***

 הסקירה לעיל הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

 אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.

כתיבת תגובה

דילוג לתוכן