הקדש

לפי סעיף 1 לחוק הנאמנות, התשל”ט-1979 (“החוק” או “חוק הנאמנות“), “נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת“, ולפי סעיף 2 לחוק הנאמנות, “נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן, או על פי כתב הקדש“. “נאמנות על פי כתב הקדש” נדונה בפרק ב’ (סעיפים 17-24) לחוק הנאמנות.

מהם “הקדש” ו”נאמנות על פי כתב הקדש”? לפי סעיף 17(א) רישא לחוק הנאמנות, “הקדש” משמעו “הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת“, ויצירת הקדש “טעונה מסמך בכתב (בחוק זה – כתב הקדש) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו…”

סעיף 17(א) לחוק מוסיף ומתייחס לכתב ההקדש/מסמך בכתב: “…והמסמך הוא אחד מאלה: (1) כתב חתום בידי יוצר ההקדש בפני נוטריון; (2) צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה; (3) הוראת תשלום לענין סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ”ה-1965″.

“הקדש ציבורי” (שבו עוסק פרק ג’ לחוק הנאמנות), מוגדר בסעיף 25(א) רישא לחוק: “…נאמנות שמטרתה או אחת ממטרותיה היא קידומו של ענין ציבורי…”; מדובר איפוא במקרה מסוים של הקדש, אשר הוראות חוק הנאמנות, לרבות הוראות פרק ב’ לחוק, חלות ברובן גם לגביו – אלא אם נקבע אחרת: לפי סעיף 28 לחוק, “על נאמן של הקדש ציבורי לא יחול סעיף 21(ה)” [“נהנה של הקדש אינו כשר להיות נאמן שלו, זולת אם הותר הדבר בכתב ההקדש”]; ולפי סעיף 20(ג) לחוק, “סעיף 7(ב) לא יחול על הקדש ציבורי” [“הנאמן חייב לתת לנהנים דין וחשבון על עניני הנאמנות אחת לשנה ובגמר כהונתו, ולמסור להם ידיעות נוספות לפי דרישתם הסבירה”]. מקרה מסוים נוסף של הקדש הינו “הקדש דתי”, לגבי נקבע בסעיף 41(א) לחוק: “לגבי הקדש דתי שנוסד בפני בית דין דתי על פי הדין הדתי רשאי בית הדין הדתי להורות שהוראות חוק זה בענין יצירת הקדש ובענין ניהולו הפנימי לא יחולו עליו”.

כדי שיהיה הקדש תקף, חייבים להתמלא מספר תנאים, שהעיקריים בהם: (1) “הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת”, וזאת בכתב הקדש “שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו” (סעיף 17(א) לחוק); (2) “תחילתו של הקדש היא עם העברת השליטה בנכסי ההקדש לידי הנאמן” (סעיף 17(ב) לחוק). אולם כתב הקדש אינו חייב לכלול את שם הנאמן המיועד, ואף לא את אופן מינויו של נאמן; לפי סעיף 21(א) לחוק, “נאמן של הקדש יתמנה בכתב ההקדש או על פיו”, ולפי סעיף 21(ב) לחוק, “באין מינוי כאמור, וכשנבצר מנאמן למלא תפקידיו או שלא התחיל או חדל למלאם, רשאי בית המשפט למנות נאמן לתקופה ובתנאים שייראו לו”. לפי סעיף 21(ג) לחוק, “לא יתמנה אדם נאמן של הקדש אלא בהסכמתו”; ולפי סעיף 21(ד) לחוק, “קטין, פסול דין, פושט רגל ותאגיד שניתן עליו צו פירוק אינם כשרים להיות נאמן של הקדש”. בית המשפט רשאי לא רק למנות נאמן, אלא גם לפטרו (סעיף 22(ג): “בית המשפט רשאי לפטר נאמן אם לא מילא תפקידיו כראוי או שראה בית המשפט סיבה אחרת לפיטוריו”). הנאמן עצמו רשאי להתפטר מתפקידו (סעיף 22(א): “נאמן של הקדש רשאי להתפטר בהודעה בכתב למי שרשאי למנות נאמן לאותו הקדש, וכשישנם נאמנים אחדים – לנאמנים האחרים); אך יש לכך סייג, הקבוע בסעיף 22(ב) לחוק: “נאמן שנתמנה בידי בית המשפט או שהיה נאמן יחיד, התפטרותו אינה תופסת אלא אם בא עליה אישור בית המשפט ומן היום שנקבע לכך באישור”.

כתב הקדש כלל אינו מחייב שימוש בביטוי “הקדש” (וגם לא “נאמנות”); ה”מהות” היא שקובעת, כלומר: קיומו של מסמך בכתב (אשר יכול שיוכר ככתב הקדש) אשר עולה ממנו כוונתו של יוצר ההקדש, להקדיש נכסים (לטובת נהנה או “למטרה אחרת”), תוך קביעת מטרותיו, נכסיו ותנאיו של ה”הקדש”. למעשה, יתכן שלא יהיה אפילו כתב הקדש; לפי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, “נמצאו נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש, רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו”.

כאמור, לפי סעיף 17(א) לחוק הנאמנות, כתב הקדש יכול להיות – “(1) כתב חתום בידי יוצר ההקדש בפני נוטריון; (2) צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה; (3) הוראת תשלום לענין סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ”ה-1965″.

הקדש נוטריוני: חתימה על כתב הקדש בפני נוטריון כפופה לכל החובות שחלות תמיד על נוטריון (ראו דוגמא זאת). כל עוד לא הועברה השליטה בנכסי ההקדש אל הנאמן, רשאי יוצר ההקדש לחזור בו (סעיף 18(ג) לחוק: “אין בהוראות סעיף זה כדי לגרוע מזכותו של היוצר לחזור בו מיצירת ההקדש לפני תחילתו, מדיני ביטול צוואה או מדיני ביטול או שינוי של הוראה לענין סעיף 147 לחוק הירושה…”) אם יוצר ההקדש נפטר לפני העברת השליטה בנכסי ההקדש אל נאמן – אפילו מונה כבר נאמן – אין תוקף לכתב ההקדש. לאחר תחילת הנאמנות חל סעיף 18(ב) לחוק הנאמנות: “אחרי תחילת ההקדש אין יוצרו רשאי לשנות את תנאיו, לגרוע מנכסיו או לבטלו, אלא אם שמר לעצמו זכות לכך בכתב ההקדש או שבאו על כך הסכמת הנהנים או אישור בית המשפט”. אם יוצר ההקדש נפטר לאחר תחילת הנאמנות, לא יחולו שינויים בתנאי ההקדש.

הקדש בצוואה: בחוקים שונים ישנה אמנם התיחסות לירושה או לצוואות (עפי”ר בהקשרים של עזבון וחלוקת עזבון, צווי ירושה או קיום צוואה), אך מלבד חוק הירושה, לא זכורים לי חוקים נוספים, הכוללים התייחסות ישירה לגופן של הוראות אשר מצווה רשאי לכלול בצוואתו, פרט לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ”ב-1962 (בהקשר של “הבעת רצון” בצוואה), ולחוק הנאמנות (בהקשר של הקדש)…

מטבע הדברים, תחילתה של הנאמנות, שיסודה בכתב הקדש בצוואה, הינה לאחר פטירת יוצר ההקדש. לעתים עלול להיווצר מתח בין הוראות חוק הנאמנות לבין הוראות חוק הירושה, ובין היתר, הוראות סעיפים 29 (“אין המצווה יכול למסור לאחר את קביעת האדם שיזכה מן העזבון או את קביעת החלק היחסי או המנה שאדם יזכה בהם; אולם אם ציין המצווה בצוואה אנשים שמתוכם יש לבחור זוכה, או ציין נכסים שמתוכם יש לבחור מנה, רשאי לבחור מי שהמצווה קבעו לכך בצוואתו; ואם לא קבע המצווה, או שקבע והבחירה לא נעשתה תוך זמן סביר, יבחר בית המשפט או אדם שיקבע בית המשפט”), 33 (“הוראת צוואה שאין לראות מתוכה למי ציווה המצווה או מה ציווה או שאין להבין משמעותה – בטלה”) ו-34 (“הוראת צוואה שביצועה בלתי חוקי, בלתי מוסרי או בלתי אפשרי – בטלה) לחוק הירושה; אך ניתן להבחין בהקשר זה בשינוי מגמה בפסיקה. בע”א 433/88 נדונה צוואה במסגרתה הורתה המצווה: “אני… נותנת בזאת את צוואתי ורצוני האחרון בגלל עוגמת הנפש שעשו לי בנותי וחתני להוריש את רכושי אשר יישאר לאחר מותי לצורכי צדקה שינתנו על שם בעלי המנוח… ועל שמי לפי מיטב שיקוליו של בני… אני מצווה בזאת את… לנהל ולפעול לפי מיטב שיקוליו להוציא צוואתי זו לפועל לאחר מותי”. בית המשפט המחוזי קבע, כי מן הבחינה המשפטית נעדרת הצוואה האחרונה תוקף, וזאת לנוכח האמור בסעיפים 29 ו-33 לחוק הירושה. בית המשפט העליון פסק: “כמו בית המשפט המחוזי, אף אני סבור, כי בהורשת הרכוש ‘לצורכי צדקה’ אין כדי לעמוד בדרישת סעיף 29. אף אם אין הכרח, כי האנשים שמתוכם יש לבחור את הזוכה יצוינו בצוואה בשמותיהם, הרי, על כל פנים, ברי כי נדרש שהוראת הצוואה תתייחס לאנשים מסוימים. אכן, המנוחה התכוונה להקדיש את עזבונה למטרות צדקה, אך בציון מטרה לא סגי, אלא נדרש, כי יצוינו האנשים המועמדים לזכיה, להבדיל מן המטרה אשר אותה חפץ המצווה לקדם באמצעות נכסי עזבונו. מאחר שבצוואה האחרונה אין כל אינדיקציה לכך שהמנוחה חפצה להעביר למערער את הבעלות בנכסי עיזבונה, וזה, כנאמן, יקדישם למטרות צדקה, אין אני מחווה דעה באשר לחוקיותה של הוראה מעין זאת, לו נכללה בצוואה. אני סבור, כי אף לפי סעיף 33 לחוק יש לפסול את הצוואה האחרונה… המחוקק לא היה מוכן לתת תוקף לצוואה, שבה צוינו אך המטרות שלשמן מבקש המצווה להקדיש את עיזבונו, אלא הדרישה היא לכך, שבצוואה ייקבע למי (להבדיל מלשם מה) צוו נכסי העזבון…” בע”א 5825/92 נדונה צוואה במסגרתה הורתה המצווה: “אני מצווה בזאת את כל רכושי עלי אדמות, את ביתי… את המגרש… את הכספים שיש לי… בגדי ינתנו לבני ברית. את כל הרכוש שמניתי… אני מצווה לטובת מילגות עבור סטודנטים וסטודנטיות עניים ונצרכים ללימוד גבוה, שנולדו ומתגוררים בקרית אתא”. כנגד הוראה זו נטען, כי לא ניתן ללמוד ממנה למי ציוותה המנוחה את רכושה ועל כן דינה להיפסל, גם על פי סעיף 33 לחוק הירושה. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו, בקובעו כי על פי סעיפים 29 ו-33 לחוק הירושה, אין הכרח לנקוב בשמות הזוכים מתוכם יש לבחור יורש, ודי בכך שהצוואה תתייחס לאנשים מסוימים, וכך הוא בעניננו ועל כן ניתן ללמוד מתוך הצוואה למי ציוותה המנוחה את נכסיה. בית המשפט העליון עמד על כך, כי בניגוד למקרים אחרים שנדונו בפסיקה (לרבות ע”א 433/88 הנ”ל), הוגדרה בצוואה קבוצה מסוימת, מתוכה יש לבחור את היורשים (והעובדה שלא צוין בצוואה מיהו הגוף שיבצע את הבחירה, אינה משמעותית, לאור סיפת סעיף 29 לחוק הירושה), והשאלה שהעמיד להכרעה היתה, האם הגדרת קבוצת היורשים הפוטנציאליים הימה מסוימת דיה? הערעור נדחה. בית המשפט הסתמך על פסיקה קודמת (לפיה “דרישת החוק [חוק הנאמנות – ד.ר.] אינה מתייחסת לכך שיוצר ההקדש יביע את רצונו ליצור הקדש במובנו הטכני-פורמלי של המונח; די, לענין תחולת החוק, שהמקדיש יביע את כוונתו ליצור הקדש על פי משמעותו המהותית-תוכנית, היינו, כי יורה על ‘הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת…'”) ופסק: “אמת נכון הדבר שבצוואה לא פורטו תנאים, מעבר לציון המטרה לשמה יועד ההקדש, אך נראה לנו שדי בכך. לו רצתה המנוחה להגביל את השימוש בכסף, היתה מציינת תנאים נוספים. משלא עשתה כן, לא מתעוררת כל בעיה: כל נכסיה יחולקו בין סטודנטים עניים, על פי שיקול דעתו של הנאמן. נראה לנו שאין לפרש את סעיף 17(א)(2) לחוק הנאמנות פרשנות מצמצמת המגבילה אותו אך להוראות הפרטיקולריות של חוק הירושה, ככל שהדבר נוגע לתוכנה של הצוואה”. במקרה שנדון בע”א 4660/94, ציוותה המנוחה את כל רכושה ל”חייל טוב, בן אדם, שרוצה ללמוד ואין לו אפשרות, לסייע לו ללמוד, לרכוש עבורו דירה ולקדמו בחיים. החייל יגיד קדיש לזיכרי”. בנוסף קבעה המנוחה והדגישה, כי שום דבר מרכושה לא יישאר לבעלה או לבנה המאומץ. בבית המשפט סברו שלושת שופטי ההרכב, כי הצוואה לא עמדה בתנאי סעיף 29 לחוק הירושה, משום שהקבוצה אותה הגדירה המנוחה כה רחבה, והקריטריונים לבחירה אותם קבעה הם כה כלליים, עד שכלל לא ניתן לייחד את המועמדים לבחירה, כקבוצה מסויימת ומוגדרת. לגבי השאלה, האם יצרה הצוואה הקדש, ומה היחס בין הוראות חוק הירושה וחוק הנאמנות, נקבע כי ככלל, ידו של חוק הנאמנות תהא על העליונה, ואין באי התמלאות דרישת המסוימות לפי סעיף 29 לחוק הירושה, לשלול את האפשרות כי יש בצוואה כדי ליצור הקדש. אך בעוד שדעת המיעוט סברה, כי מהצוואה לא עלתה כוונה כזאת (אלא אך כוונה לצוות רכוש לחייל יחיד, שייבחר מקבוצה גדולה של חיילים, על פי מבחן שהוגדר בלשון כללית מדי) הגיעו שופטי הרוב למסקנה, כי לא היה בכך לפגוע בכוונת המנוחה ליצור הקדש לטובת אותו יחיד מאותה קבוצה. קביעה זו הולמת את העקרון של “כיבוד רצון המת”. ומשגם שאר התנאים ליצירת הקדש התמלאו, נקבע בדעת הרוב כי הצוואה יצרה הקדש. בקשה לדיון נוסף (דנ”א 1068/00) – נדחתה.

לפי סעיף 20 לחוק הנאמנות, “זכותו של נהנה על פי הקדש אינה ניתנת להמחאה, לשעבוד או לעיקול, זולת אם הותרו בכתב ההקדש או שבית המשפט התירם לסיפוק של מזונות או של מסים המגיעים מן הנהנה או – בנסיבות מיוחדות  לסיפוק חובות אחרים המגיעים ממנו”. בסוף סקירה זאת, צוין כי “כל אדם רשאי לכתוב צוואה, ולהימנע במכוון מלהוריש את רכושו ל’יורש’ (‘פוטנציאלי’), משום שהאחרון שקוע בחובות…” והדברים נכונים גם בהקשר של הקדש: במקרה שנדון, למשל, בפש”ר 2256/06, ציוותה המנוחה את רכושה לשני ילדיה באופן שווה, אולם בעוד שנקבע כי הבת תקבל את חלקה ללא תנאי, נקבע לגבי הבן (שהיה שרוי בחובות) כי חלקו בעזבון יוותר בנאמנות, עד שיוכח כי פרע את כל חובותיו. המנהל המיוחד על נכסי הבן ביקש את ביטולה של הגבלה זו, אולם בקשתו נדחתה: “בטענותיו אלו מתעלם המנהל המיוחד מעקרון העל של קיום רצונו של המנוח. המנוחה היתה רשאית לחפוץ כי נכסיה שלה לא יגיעו לידיהם של נושי בנה לאחר מותה, ומנגנון ההקדש מיישם רצון זה. המנוחה לא היתה כפופה לדיני חדלות הפירעון או פשיטת הרגל, ולא חלה עליה כל חובה לפעול על פי רצון נושיו של בנה. אכן, במקרים בהם פועל החייב עצמו להסתלק מחלקו בירושה או בצוואה, יבחן בית המשפט של פשיטת רגל את מכלול הנסיבות אשר הביאו להסתלקות זה, ויש וההסתלקות תבוטל מחמת היותה הענקה אסורה. אך בעניננו מבקש המנהל המיוחד לבטל החלטה רצונית של מנוחה, אשר לא היתה בהליכי פשיטת רגל, וביקשה בדרך זו למנוע כי נכסיה יגיעו לידי נושיו של בנה החייב, ואשר הציבה תנאים בצוואתה על מנת להגשים את רצונה. רצון זה יש לכבד ולקיים, אף אם הוא אינו עולה בקנה אחד עם רצונם של הנושים להיפרע מן החייב”.

הקדש בהוראת תשלום לענין סעיף 147 לחוק הירושה: ענינו של סעיף 147 לחוק הירושה הינו “סכומים שיש לשלם עקב מותו של אדם על פי חוזה ביטוח, על פי חברות בקופת קיצבה או בקופת תגמולים או על פי עילה דומה”. על “חיוב שיש לקיימו עקב מותו של אדם – על פי חוזה ביטוח, על פי חברות בקופת קצבה או בקופת תגמולים או על פי עילה דומה”, חלות גם הוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973, שענינן “חוזה לטובת צד שלישי”, שאינו צד לחוזה (“המוטב“). חוק הנאמנות מאפשר ליצור הקדש במסגרת הוראת תשלום של סכומים ממין אלו; אם בהוראה שניתנה לגורם ה”חייב” (חברת ביטוח וכדומה) מובעת כוונה ליצור נאמנות (ונקבעות בה המטרות, הנכסים והתנאים של הנאמנות), הרי שמדובר בכתב הקדש לכל דבר, ואם נקבע מוטב, הוא ישמש כנאמן.

הקדש ציבורי:

אמנם גם הקדש “פרטי” כפוף באופן עקרוני לבקורת (ככל נאמנות על פי החוק), אולם מידת ההתערבות והבקורת (ובמיוחד של בית משפט) הינה מעטה, אם בכלל, אלא אם ישנן נסיבות מיוחדות המצדיקות “מתן הוראות לנאמן” (סעיף 19 לחוק), פיטורי נאמן אשר “לא מילא תפקידיו כראוי” (סעיף 21(ג) לחוק), וכדומה; אולם כשמדובר בהקדש ציבורי, יש בדין רגולציה של ממש (ראו “הנחיות מינהליות להתנהלות הקדשות ציבוריים לפי חוק הנאמנות“). סעיף 25 לחוק הנאמנות קובע: “שר המשפטים ימנה עובד המדינה, הכשיר לכהן כשופט של בית משפט שלום, להיות רשם ההקדשות (להלן – הרשם); הודעה על המינוי תפורסם ברשומות”. רשם ההקדשות הינו יחידה ברשות התאגידים. לפי סעיף 26 לחוק, “נאמן של נאמנות שמטרתה או אחת ממטרותיה היא קידומו של ענין ציבורי” חייב לדווח לרשם, תוך שלושה חודשים מהיום שהיה לנאמן, על קיום ההקדש הציבורי ופרטים מסוימים לגביו (שמו ומענו של יוצר ההקדש, מועד תחילת ההקדש, מטרותיו, נכסיו, שמו ומענו של כל נאמן) וכן על כל שינוי בפרטים אלו. לפי סעיף 26(ג) לחוק, “הרשם ינהל פנקס ההקדשות הציבוריים וירשום בו את הפרטים האמורים; הפנקס יהיה פתוח לעיון לכל; הרשם יפרסם ברשומות הודעה על רישום הקדש”. לפי נתונים שפרסמה רשות התאגידים, בינואר 2020 היו רשומים בישראל כ-3,170 הקדשים ציבוריים, בשווי כולל של כ-6.5 מיליארד ש”ח.

מכח חוק הנאמנות תוקנו תקנות הנאמנות (דרכי השקעת כספי הקדש ציבורי), התשס”ד-2004, הכוללות התיחסות מפורטת, בין היתר, לדרכי השקעה של כספי הקדש ציבורי, למינוי “ועדת השקעות” וכיוצא באלו. נאמן של הקדש ציבורי מחויב גם בהגשת דין וחשבון לרשם, על עניני ההקדש; והוא חייב למסור לרשם, לפי דרישה, מידע והעתקי מסמכים בכל הנוגע לעניני ההקדש. על החשיבות שמייחס המחוקק לניהול תקין של הקדש ציבורי, ניתן ללמוד גם מסעיפים 30 ו-31 לחוק הנאמנות: לפי סעיף 30 לחוק, “(א) קיים יסוד סביר לחשש שלגבי הקדש ציבורי לא קוימה הוראה מהוראות חוק זה או מהוראות כתב ההקדש, או שפרטים או מסמכים שנמסרו לרשם אינם מלאים או אינם נכונים, רשאי הרשם, מיוזמתו או לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, לחקור בענינו של אותו הקדש ציבורי, ויהיו לו לענין זה הסמכויות לפי סעיפים 9 עד 11 ו-27(ב) לחוק ועדות חקירה, התשכ”ט-1968; (ב) לצורך ביצוע חקירה כאמור בסעיף קטן (א) רשאי הרשם למנות חוקר… (ג) מונה חוקר כאמור בסעיף קטן (ב), רשאי הרשם להטיל את הוצאות החקירה, כולן או חלקן, על ההקדש הציבורי, על נאמנים בו, או על אדם שפנה לרשם בבקשה לפתוח בחקירה…” ולפי סעיף 30 לחוק, “נאמן של הקדש ציבורי שהפר חובה המוטלת עליו לפי סעיפים 26 או 27, דינו – מאסר שנה או קנס… ואם עשה כן בכוונת מרמה – מאסר שנתיים”.

בע”א 490/99 נדונו צוואות של בני זוג שהלכו לעולמם, אשר מטרתם היתה להנציח את זכר בנם המנוח ואת זכרם שלהם. נפסק כי היתרה שנותרה לאחר חלוקת המנות על פי הצוואות, היתה חלק מהעזבון שעבר להקדש הציבורי שהקימו המצווים, שנוהל על ידי נאמנים, אשר על פי הצוואות היו אחראים לחלוקת היתרה על פי “ראות עיניהם”. הנאמנים היו מחויבים להשתמש ביתרה לשם הגשמת אומד דעת המצווים, והם לא היו רשאים להגיע להסכם עם יורשים על פי דין, המזכה את האחרונים בחלק מהיתרה, שכן הסכם כזה עומד בסתירה לאומד דעת המצווים. מקום שכספי העזבון עולים על אלה הדרושים להגשמת ההוראות המפורשות הקבועות בצוואה – על הנאמנים להשתמש ביתרה להגשמת מטרות קרובות העולות בקנה אחד עם אומד דעת “היפותטי” של המצווים, בהתאם לדוקטרינה של “ביצוע בקירוב”.

תוספת (1.8.20):

הדברים הבאים לקוחים מהודעה מטעם היועץ המשפטי לממשלה, שפורסמה ב-15.7.20 על ידי משרד המשפטים: “היועץ המשפטי לממשלה, ד”ר אביחי מנדלבליט, פנה לביהמ”ש המחוזי בירושלים בבקשה להפקיד בנאמנות בידי מוסד ‘יד ושם’ את ‘פנקס התרת העגונות של בית הדין במחנה העקורים ברגן-בלזן’, שאמור היה להימכר במכירה פומבית ע”י בית המכירות ‘קדם’ בדצמבר 2019. היועמ”ש מבקש מביהמ”ש להגדיר את הפנקס כהקדש ציבורי שהנאמן שלו יהיה ‘יד ושם’, בהיותו המוסד הציבורי המתאים ביותר. כן מבקש היועמ”ש צו מניעה זמני שיאסור על מכירת הפנקס ועל הוצאתו מגבולות המדינה.

הבקשה, שהוגשה באמצעות עוה”ד יעקב פונקלשטיין ואופיר גבעתי מפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי), נוגעת לאחד הפנקסים אשר שימשו את בית הדין הרבני שפעל במחנה העקורים ברגן-בלזן שבגרמניה, בימים שלאחר שחרור מחנה הריכוז בתום מלחמת העולם השנייה. במחנה העקורים, שהיה הגדול ביותר באירופה, התקיימו כ-3,000 חתונות. אלא שלפני התקומה המחודשת של הקהילה באמצעות נישואי הניצולים והקמת משפחות חדשות עמדה בעיה הלכתית של עגינות, שמנעה מנשים רבות בקהילה להינשא בשל היעדר עדויות מספיקות על מות בעליהן. רשויות המחנה הקימו בית דין רבני להתרת עגונות עבור הקהילה, וניהלו פרוטוקולים סדורים המתעדים את עבודתם ואת החלטותיהם, והם מכונים ‘פנקסי התרת העגונות’. הפנקסים מהווים עדות ראשונה ואותנטית, בסמיכות לאירועים, בדבר גורלם של קורבנות השואה וסיפורם של הניצולים, בימים בהם תיעוד ואיסוף מידע מסוג זה רק החל.

הפנקס מושא הבקשה מהווה כרך אחד מתוך כמה, אשר מעטים ביותר מהם השתמרו, והמשכו של כרך זה נתרם ב-2019 לאוסף ‘יד ושם’. בדצמבר 2019, בעקבות פרסום בעיתונות על מציאת הפנקס ועל כוונת בית המכירות ‘קדם’ להעמידו למכירה במחיר התחלתי של 4,000 דולר, הגיש ‘ארגון שארית הפליטה ברגן בלזן בישראל’ לבימ”ש השלום בת”א תביעה בה ביקש להורות על מסירת הפנקס למוסד ציבורי כלשהו בישראל. ביהמ”ש הוציא צו מניעה זמני, וטרם הוגשו שם כתבי הגנה בשל התפרצות נגיף הקורונה. כתוצאה מהליך זה נודע למשרד המשפטים על הפנקס והכוונה למוכרו.

כעת החליט היועץ המשפטי לממשלה לעמוד בחזית התביעה, בכובעו החמישי כמייצג האינטרס הציבורי, ולבקש להכריז על הפנקס כהקדש ציבורי. בבקשה נאמר, כי היועמ”ש סבור כי הפנקס הוא נכס ציבורי מובהק, שערכו נולד לו מעצם היותו מסמך ציבורי, וכי אין ספק כי היה נכס מנכסי בית הדין, שהיה במהותו ובאופיו מוסד ציבורי שפעל לטובת ציבור העקורים בברגן בלזן וממילא לטובת הלאום היהודי בכלל. הפנקס הוא נכס אשר יצירתו היא פרי עבודה משותפת של בית הדין ושל נותני העדויות, והוא שימש כהקדש למספר מטרות. האחת, מטרה משפטית-הלכתית-פונקציונלית, של התרת עגונות; והאחרת, תיעוד והנצחה של זוועות השואה לצד תקומתו של העם היהודי. המטרות נשזרו האחת בשנייה, ולא ניתן להפרידן באופן מלאכותי. כך, שגם אם ייטען שהיום חדל ההקדש מלשמש למטרה המשפטית-פונקציונלית, עדיין המטרה התיעודית עומדת בעינה. בנסיבות אלה סבור היועמ”ש כי אין לסחור בפנקס כנכס עובר לסוחר.

בנוסף, לפנקס מעמד של נכס-תרבות חסר תחליף עבור הלאום היהודי והאנושות כולה – עובדה המעצימה באופן ניכר את ההכרח בהכרזה עליו כעל הקדש ציבורי אשר ינוהל ע”י מוסד ציבורי ראוי, ומצדיקה עוד יותר את מניעת מכירתו במכירה פומבית לכל המרבה במחיר, בהתאם לדוקטרינת הקניין התרבותי.

הבקשה, שהוגשה על דעתו של רשם ההקדשות, היא נדבך נוסף בתפיסה כוללת שמוביל היועץ המשפטי לממשלה, בפעולה משולבת של ייעוץ וחקיקה ושל פרקליטות המדינה, להגנה ולשימור על נכסי התרבות הלאומיים של מדינת ישראל”.

בהמרצת הפתיחה, שנוסחה צורף להודעה, נכתב בין היתר: “סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות מסמיך את בית המשפט להצהיר על קיומו של הקדש, מקום בו נמצא נכס המשמש כהקדש, על אף שאין על כך כתב הקדש, וזאת “על יסוד מכלול הראיות והנסיבות הקיימות בפועל” (ראו, בין היתר, ע”א 6613/06‏…) …

אין מדובר, במקרה רגיל או טיפוסי של נכס אשר שימש בעברו למטרות ציבוריות, אלא מדובר בנכס הקדש לצמיתות, שכן כל מהותו ותכליתו הוא שיקוף פני הציבור, והוא נעשה במאמץ קולקטיבי, תיעודי והלכתי כאחד. לכן, בניגוד לנכסים אחרים המשמשים הקדש ציבורי, כגון נכסי מיטלטלין שימושיים אשר כל ערכם הוא ערך השוק, ושניתן לסחור בהם ולחלל אותם על-דרך מכירתם בתנאי ההקדש או בהסכמת כלל הנהנים בהקדש (בתנאים המתאימים), הרי שפנקס התרת העגונות, שאת כל מהותו הוא יונק מתוקף היותו ציבורי – לא ניתן למכור, ממילא אף בלא הסכמת כל השותפים לגיבושו. הסכמה כזו, בנסיבות הרלוונטיות להתגבשות הפנקס היא אינה אפשרית ולפיכך לא ניתן לסחור בפנקס התרת העגונות ולהציעו למכירה פומבית במדינת ישראל.

היועץ המשפטי לממשלה סבור כי אין ספק כי פנקס התרת העגונות שימש החל מראשית השימוש בו על ידי בית הדין, ואף עד לימינו אנו, כנכס שניתן לקבוע לגביו כי הוא מהנכסים שנמצא לגביהם כי הם ‘משמשים’ כהקדש ציבורי, לתכליות ציבוריות ראשונות במעלה בחשיבותן כמפורט לעיל. ראו בהקשר זה דבריו של המלומד שלמה כרם… נוכח טיבו וטבעו של פנקס התרת העגונות, סבור המבקש, כי אין ספק כי הפנקס היווה נכס ציבורי שיש לראותו כהקדש, אשר בעליו המקוריים היו כל באי המחנה, ולנוכח איכויותיו הייחודיות כ”כ לתיעוד השואה, יש לקבוע כי הוא בבחינת הנכסים ‘המשמשים’ הקדש…”

***

 הסקירה לעיל הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו”ד.

 אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו”ד דגן רותם.

כתוב/כתבי תגובה

דילוג לתוכן