הפריה חוץ גופית – כשתורם הזרע ידוע ונשוי לאשה אחרת

הסקירה להלן הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

הכותב לא ייצג בהליכים שנזכרים באתר זה (אלא אם נכתב אחרת).

אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.

***

שתי הערות מקדימות…

[1] לפני למעלה מ-3 שנים (14.10.19) פרסמתי, באתר זה, סקירה בשם "הולדה משותפת מרצון ללא מערכת יחסים זוגית – ההיבט ההסכמי (חלק א') הפריה חוץ גופית". הסקירה הנ"ל אמורה היתה להיות הראשונה מבין שתי סקירות, שענינן ההיבט ההסכמי של הורות – רצוניתשאינה במסגרת מערכת יחסים זוגית, וכאשר זהותו של האב ידועה (כלומר, אין מדובר בתורם זרע "אנונימי"), וכאמור בסקירה הנ"ל: "סקירה זאת, וסקירת ההמשך (העתידית), תעסוקנה רק בהיבט ה'הסכמי' (בין האשה והגבר), בנסיבות של הפרית ביצית, בזרע של גבר שזהותו ידועה – בין בפרוצדורה רפואית, המוכרת כ'הפריה חוץ-גופית'… ובין בהפריה טבעית. סקירה זאת תתמקד בהפריה חוץ-גופית… ובדרישות היחודיות במקרה זה; ובסקירת ההמשך (העתידית) יידון 'הסכם הורות/הולדה' (אשר יכול להיות למעשה רלוונטי, בין אם מדובר בהפריה חוץ-גופית, ובין אם מדובר בהפריה טבעית)…"

בסקירה הנ"ל הפניתי להנחיה ("טיפולי הפריה מזרעו של אדם שאינו אנונימי") שהוצאה בינואר 2001 על ידי הלשכה המשפטית של משרד הבריאות (להלן: "הנחית 2001"), ולחוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 20/07 – "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית" ("נוהל של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית"), מנובמבר 2007 (להלן: "נוהל 2007" או "נוהל בנק הזרע"), בהם ישנה, בין היתר, דרישה כי האשה והגבר יצהירו שניהם, כי אין הם נשואים לבני זוג אחרים; אולם הסקירה עצמה לא עסקה בדרישה (ספציפית) זאת.

בסקירה הנ"ל הפניתי גם לבג"צ 4645/18, במסגרתו נכתב כי משרד הבריאות פירסם "הנחיה נוספת שענינה 'הזרעה או הפרית ביציות מזרע גבר ידוע שאינו בן זוג המטופלת' (14.12.17), אשר נועדה להבהיר לבנקי הזרע וליחידות להפריה חוץ-גופית את ההוראות המחייבות בסוגיה זו. ההנחיה חוזרת על האמור בהנחית 2001 ובנוהל בנק הזרע, ומוסיפה, בין היתר… כי במקרה שהגבר נשוי לאשה אחרת יש להתייעץ עם היועץ המשפטי של בית החולים בטרם ביצוע ההליך…" (להלן: "הנחית 2017"). עובר לפרסום הסקירה הנ"ל, לא עלה בידי לאתר את הנחית 2017 – ורק לאחרונה היא הגיעה לידי (באדיבותה הרבה של היועצת המשפטית של אחד מבתי החולים הפרטיים בישראל). בעקבות כך, החלטתי להקדיש סקירה לנושא הספציפי שבכותרת; סקירה זאת איננה "סקירת ההמשך" (שתעסוק בהיבט ההסכמי), אשר אני עדיין מתכוון לפרסם…

[2] הנושא שיידון בסקירה זאת, אינו "משופע" בפסקי דין, בכלל; ובפסקי דין שפורסמו, בפרט. ניתן להניח, הן כי הסוגיה אינה מגיעה כמעט לפתחם של בתי המשפט, והן כי פסקי הדין הקיימים (לפחות רובם המכריע) הינם חסויים/אסורים בפרסום.

בסקירה זאת אתייחס לכל פסקי הדין, שמוכרים לי (נכון למועד פרסום הסקירה), באופן "כרונולוגי", ומבלי "להתעלם" מאף פסק דין… אך אבהיר מראש (וכפי שיצוין במפורש במקרים המתאימים), כי על תוכנם (ואף על עצם קיומם) של חלק מפסקי הדין, שיוזכרו להלן, למדתי רק בזכות אזכורם בפסקי דין אחרים.

לפי תקנה 5 לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987 (להלן: "תקנה 5" ו"התקנות"): "לא ישתמש רופא להפרית ביצית שניטלה, אלא בזרע שיועד מראש להפריה, ושהתקבל, בהתאם להנחיות המנהל, מתורם או מבעלה של האשה שממנה ניטלה הביצית, או מבנק זרע שהכיר בו המנהל כאמור בתקנות בריאות העם (בנק זרע), התשל"ט-1979"; "תורם" מוגדר בתקנה 1 לתקנות: "גבר שזרעו נועד, בהסכמתו, להפרות ביצית של אשה, שאינה אשתו, ושזהותה אינה ידועה לו". מכאן, כי לשון התקנות שוללת את האפשרות, לביצוע הליך הפריה חוץ גופית, תוך שימוש בזרעו של גבר שאינו בן זוגה של האשה (התקנות אף נוקטות בלשון "אשתו"), ואשר זהותו ידועה.

במרוצת השנים נדרשו ערכאות שונות לדון בטענה, לפיה התקנות (כמו גם הנהלים וההנחיות שפורסמו לכאורה מכוחן) נקבעו בחוסר סמכות (ולכל הפחות, בטלות בהיותן אנכרוניסטיות). בבג"צ 998/96, 2078/96, 2444/96, למשל (שיוזכר גם בהמשך), אף נפסק כי "בהסכמת המשיבים [שר הבריאות ומנכ"ל משרד הבריאות – ד.ר.] אנו קובעים כי תקנה 8(ב) לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופנית)… וכלל 91(ב) לכללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית, הם בטלים. תוקף הבטלות – ששה חודשים מהיום. בתוך חודש יפרסם שר הבריאות הוראת נוהל לפיה ההפריה החוץ-גופית וההזרעה המלאכותית תופעל באורח שוויוני". בבג"צ 4645/17 (שנזכר, כאמור, בסקירה הנ"ל, ויוזכר גם בהמשך סקירה זאת) – אשר ענינו ("תורם זרע סדרתי") חורג מענינן של שתי הסקירות – נכתב בהקשר זה (הן באופן כללי, והן תוך התייחסות ספציפית לתקנה 5): "אכן, אין לכחד כי קיימים קשיים במצב הקיים. בית משפט זה כבר נדרש בעבר, בהקשר אחר, לשאלת היקף ההסמכה שניתנה בסעיף 33 לפקודת בריאות העם, וקבע כי מדובר בסעיף שמסמיך את מחוקק המשנה לתקן תקנות בעיקר בעניינים רפואיים-ארגוניים או סניטריים ולא מעבר לכך [בג"צ 256/88 – ד.ר.]… גם מנקודת מבט של דוקטרינת ההסדרים הראשוניים, עמד בית משפט זה על הבעיתיות שבקביעת הסדרים מורכבים הנוגעים לטכנולוגיה ופריון, בחקיקת משנה ולא בחקיקה ראשית [בג"צ 4077/12 – ד.ר.]… באופן פרטני, סוגית מעמדן של תקנות 1 ו-5 לתקנות הפריה חוץ גופית הגיעה בעבר לפתחם של בתי משפט מחוזיים, אשר הכירו בכך שההסדר הקבוע בתקנות אלו בטל, בשל כך שהוא נקבע תוך חריגה מהסמכות שהוקנתה למחוקק המשנה בסעיף 33 לפקודת בריאות העם, או לחלופין בשל כך שמדובר בהסדר ראשוני, שאינו יכול להיות מוסדר בחקיקת משנה אלא בחקיקה ראשית בלבד (וראו, למשל, ה"פ 7172/08 פלונית נ' שר הבריאות [פורסם בנבו] (12.8.2008)). על חלק מפסקי דין אלו הוגשו ערעורים בפני בית משפט זה, שנדונו במסגרת ע"א 942/09 מדינת ישראל נ' פלונית [פורסם בנבו] (6.10.2010), שם נקבע כי יש למחוק את הערעורים, בין היתר, נוכח הקמתה של ועדה ציבורית שנועדה לשם הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (להלן: ועדת מור יוסף). בשנת 2012 פורסמו המלצות ועדת מור יוסף, אך טרם חוקק בעקבותיהן החוק המיוחל שכיום, כאמור, נמצא בשלב הטמעת ההערות שנתקבלו מן הציבור ומבעלי עניין נוספים. על רקע התפתחות זו, ומבלי להתעלם מהקשיים הכרוכים במצב החקיקתי הקיים, אין זו העת המתאימה לקבוע כי ההסדרים הרלוונטיים בטלים. קביעה כזו משמעותה יצירת תוהו ובוהו בנושא רגיש מאין כמוהו. ההסדרה המשפטית בתחום הפוריות והטכנולוגיה מצריכה התמודדות עם שיקולים אתיים, מוסריים, סוציולוגיים, פסיכולוגיים ושיקולים מורכבים אחרים. הסדרה כזו דורשת מלאכת מחשבת מוקפדת וקוהרנטית, והותרת חלל ריק, שמשמעו שטח הפקר בתחום, עלולה להוביל ליצירה של כללים שהשלכותיהם אינן רצויות ולא ניתן לתקנן בדיעבד…" [בהמשך סקירה זאת יידונו, בין היתר, פסקי הדין, ודו"ח ועדת מור יוסף, שנזכרו בציטוט הנ"ל].

מכל מקום, וכפי שכבר צוין בסקירה הנ"ל, בפועל, הליך הפריה חוץ גופית (תהיה אשר תהיה הסיבה לביצועו) אמנם יתבצע (בדרך כלל) תוך שימוש בתרומת זרע מתורם אנונימי; אך הוא יכול להתבצע, למרות לשונן של התקנות, גם תוך שימוש בזרעו של גבר שזהותו ידועה, אשר אינו בן זוגה של האשה – וכפי שהדבר בא לידי ביטוי כבר בהנחית 2001 ("ככלל, ניתן לבצע פעולות פוריות באשה, לפי בקשתה, גם מזרעו של אדם המוכר לה ושאיננו בעלה, או בן זוגה החי עמה"). עם זאת, בהנחית 2001 הובהר, בין היתר, גם כי "מקום שהאשה או הגבר נשואים, אך לא זה לזו, אין לבצע את הפעולה"; וכי על שני הצדדים להצהיר "כי אין הם נשואים לבני זוג אחרים" (ולימים, שב גם נוהל 2007 על הדרישה בדבר קבלת "הצהרת שני הצדדים כי אינם נשואים לבני זוג אחרים"). לאחר הנחית 2001, ניתן היה, איפוא, לבצע הליך הפריה חוץ גופית, תוך שימוש בזרעו של גבר שזהותו ידועה, אשר אינו בן זוגה של האשה, בתנאים שנקבעו – ובין היתר, בכפוף לדרישה נשוא סקירה זאת: כי האשה או הגבר לא יהיו נשואים לאחרים.

אולם, כפי שיתברר להלן, במרוצת השנים נפסק לא אחת, ובאופן עקבי – אף על דעת המדינה (והגורמים הרלוונטיים במשרד הבריאות) – כי אין מניעה לבצע הליך הפריה חוץ גופית, אפילו במקרים בהם הגבר נשוי לאחרת; והסוגיה שעמדה בדרך כלל להכרעת בתי המשפט, היתה, האם נדרשים צירופה של אשת התורם המיועד להליך המשפטי ו"יידועה" בדבר כוונתו לתרום זרע (יצוין, כי אף לדעת המחייבים זאת, לא נדרשת "הסכמתה" של אשת התורם המיועד!)

ביום 3.8.05 ניתן פסק דין (פורסם ב"נבו") במסגרת ה"פ (מחוזי ירושלים) 3419/04 (השופט י. שפירא). אציין, כי הנחית 2001 אמנם כבר היתה קיימת במועד מתן פסק הדין, אך היא אינה נזכרת בו. המבקשת, יהודיה רווקה בת 43, ביקשה ביצוע הפריה תוך שימוש בזרעו של גבר נשוי לאחרת, שזהותו ידועה, ומשהופנתה לבית המשפט, עתרה לפסק דין הצהרתי, לפיו היא זכאית לכך. בין היתר, היא טענה כי אין בחקיקה (לרבות בתקנות) כל איסור על ביצוע הפריה חוץ גופית עם זרעו של אדם נשוי, שזהותו ידועה; כי זכותו של ילד לדעת מי הוא אביו, וזכותה של האם לקבל סיוע (לא רק סיוע כספי) בגידולו של הילד, ממי שעתיד להיות אביו; כי עומדת לה הזכות לקבל תרומת זרע מגבר נשוי שזהותו ידועה, גם ללא הסכמת אשתו, ובוודאי בהעדר התנגדות מצדה; כי זכותה ללדת ילדים בהפריה חוץ גופית, זהה ושווה לזכותה של כל אשה, וכי סמכות המשיב (שר הבריאות) להתערב בנושא, במסגרת חקיקת משנה, היא אך ורק בנושאים רפואיים טכניים, ולא בנושאים אחרים; כי זכותה ללדת ילדים מזרעו של מי שהיא רוצה, מוגנת מכח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. המשיב מצידו הבהיר, כי במקרה שבו גבר ואשה, שאינם בני זוג – אך אינם נשואים לאחרים – מעונינים להביא ילד לעולם ביחד, לא מתעוררת שאלה של תקנת הציבור, וניתן יהיה לאפשר אף תרומת זרע מגבר שזהותו ידועה, למשל דרך בנק הזרע, ולא תחול ההגבלה הקבועה בהגדרה שבתקנות; אך "בקשתה של המבקשת מעלה מכלול של שיקולים מוסריים, אתיים וחוקיים, מעבר לשאלה הספציפית של הליך ההפריה החוץ גופית והתקנות בענין זה… יש לבחון כל מקרה באופן פרטני על פי נסיבותיו הוא. על כן סבור המשיב, כי הבקשה היא תיאורטית, וכי אין בפניו מספיק פרטים להכריע בענין זה. לצורך כך, ביקש המשיב לצרף צדדים שלישיים, שזכויותיהם יושפעו מן ההליך, כגון התורם ומשפחתו". בית המשפט עמד על כך, כי "הדיון בסוגיה של ההפריה החוץ גופית מורכב ורב פנים. היבטיו המשפטיים טרם מוצו. הנושא גדוש אף משקעים רגשיים, ומעלה שאלות של מוסר, דת, אתיקה, ערכים חברתיים ושל נורמות משפטיות…" – ולאחר שדן, בין היתר, ב"זכות להורות" וב"זכויות הקטין עליהן יש להגן", נפסק: "מלשון התקנות עולה, כי אישה רווקה הרוצה לבצע הפריה חוץ גופית, יכולה לבצע זאת רק מתורם שזהותה אינה ידועה לו. לאור האמור בתגובת המשיב, אין צורך להכריע בשאלה האם התקנות הללו תקפות… אציין רק כי קיימות דעות, כי אין לשר הבריאות סמכות להתקין תקנות בענינים מהותיים, להבדיל מסדרים מינהליים. לפיכך התקנות, הכוללות איסורים שונים לגבי טכניקת הפריון, הן חסרות תוקף חוקי… חלק מהתקנות אף בוטלו על-ידי בית המשפט העליון, בהסכמת משרד הבריאות, ועלה הצורך להסדיר נושאים אלה בחקיקה ראשית, ולא להסתפק בחקיקת משנה… המשיב עצמו מבהיר, כי ניתן לפרש את התקנות בפרשנות מרחיבה, כך שתתאפשר בקשתה של המבקשת להפרותה בזרע של תורם שזהותה ידועה לו… לאור עמדת המשיב, אני מוצא לנכון להעתר לבקשת המבקשת, וזאת מבלי להכריע בשאלת תקפות התקנות ובסוגית תקנת הציבור… בבואי לתת מענה לשאלה המורכבת הניצבת בפני, יש ליתן את הסעד הראוי והצודק, העולה בקנה אחד עם תפיסתנו את זכויות היסוד של האדם בחברתנו, ואת המדיניות המשפטית הראויה בהקשר להתערבות המדינה באמצעות מערכת המשפט בתחום המורכב והרגיש של ההולדה… על המשיב, בבואו להתערב ולמנוע מהפרט את אפשרות מימוש זכותו להורות, להציג שיקולים כבדי משקל מדוע יש להימנע מלהעניק את הסעד המבוקש. המשיב בעתירה זו מודע לחשיבות ומורכבות הסוגיה במקרה דנן, ולכן אינו מביע התנגדות חד משמעית לבקשתה של המבקשת להפרותה מזרעו של גבר ידוע… נעתר אני לבקשה, ומצהיר כי המבקשת זכאית לקבל טיפול הפריה חוץ גופית, מתרומת זרע של גבר נשוי שזהותה של המבקשת ידועה לו…"

פסק הדין בה"פ 3419/04 הינו הראשון, במסגרתו הותר ביצוע הליך הפריה חוץ גופית, תוך שימוש בזרעו של גבר הנשוי לאשה אחרת. יצוין, כי על פסק הדין לא הוגש ערעור (עובדה שצוינה בפסקי דין מאוחרים שניתנו על ידי השופט י. שפירא – ה"פ 5222/06 וה"פ 25340-04-11 – אליהם אתייחס בהמשך). אך בניגוד לפסקי דין מאוחרים יותר (שיידונו בהמשך – לרבות פסקי דין נוספים של השופט י. שפירא), לא עלתה, במקרה זה, השאלה, האם נדרשים צירופה של אשת התורם המיועד להליך המשפטי ו"יידועה" בדבר כוונתו לתרום זרע (ומשום כך, ככל הנראה, לא הוגש ערעור בעקבות פסק הדין).

ביום 26.7.06 ניתן פסק דין (פורסם ב"נבו") במסגרת ה"פ (מחוזי ירושלים) 5222/06 (גם כן על ידי השופט י. שפירא). גם במקרה זה, מדובר היה באשה יהודיה ופנויה, בת 44, אשר פנתה למוסד רפואי "בבקשה לאפשר לה לבצע במרפאתו הפריה חוץ גופית, מזרעו של גבר ספציפי, הנשוי לאישה אחרת". במקרה זה, צוין בפסק הדין כי בהתאם להנחית 2001, "חתמו בני הזוג [כך נכתב בפסק הדין – ד.ר.] על הסכם הורות… הסכם ההורות לא כלל הצהרה כי שני בני הזוג פנויים, מאחר שהתורם נשוי לאישה אחרת". היועצת המשפטית של משרד הבריאות הודיעה למבקשת, בין היתר, כי התקנות "מאפשרות בדוחק לשוני מסוים" לאשה פנויה לקבל זרע מתורם לא אנונימי, שאינו בן זוגה, אך "יישום פרשנות מרחיבה זאת" צריך שייעשה בזהירות מיוחדת – ו"סוגית הפריה של רווקה מגבר נשוי טרם הוכרעה במישרין בחקיקה או בפסיקה, למעט החלטה שניתנה זה לא מכבר והתיחסה למקרה מיוחד" [הכוונה לה"פ 3419/04 הנ"ל – ד.ר.] כאמור בפסק הדין, "המבקשת מעונינת לקבל את תרומתו של גבר נשוי המוכר לה, ולא מתורם אנונימי – מבנק הזרע, זאת משתי סיבות. ראשית, לדבריה, מאחר שהיא והתורם הינם 'ידועים בציבור כבני זוג', היא מעונינת שילדם המשותף יישא את המטען הגנטי של שניהם. עוד מוסיפה היא, שלעצם הבאת הילד מהתורם הנ"ל אין כל מניעה חוקית, ומטעמים של צנעת הפרט היא אינה מעונינת לחשוף את פרטיו. שנית, ילד הנולד מתרומה מבנק הזרע, הרי הוא מוגדר כ'שתוקי' על פי ההלכה היהודית. ככזה, הרי מעמדו אף גרוע ממעמד ה'ממזר'. באשר למקור הסמכות, טוענת המבקשת כי משרד הבריאות פועל ללא סמכות חוקית, הן לעצם האיסור לבצע את ההפריה החוץ גופית, במקרים כגון אלו, והן בפרשנות פסק הדין בפרשת פלונית הנ"ל [ה"פ 3419/04 – ד.ר.]… הן ב"כ המדינה, והן ב"כ בית החולים, שבו והדגישו כי אין המדובר במקרה בו ישנה התנגדות עקרונית, אלא מדובר במקרה רגיש המעלה דילמות מוסריות וחברתיות מורכבות, ועל כן מן הראוי כי מי שיכריע בשאלת איזון הזכויות, יהיה בית המשפט. עוד בתחילת ההליך, עתר ב"כ המדינה להורות על צירוף משיבים נוספים, על מנת שבית המשפט יוכל לאזן את מלוא הזכויות הנטענות, ביניהן זכות אשת התורם וילדיו. בענין זה הוסיף ב"כ בית החולים, כי ללא צירוף התורם ובני משפחתו, עובדות יסודיות יהיו נסתרות מעיני בית המשפט. ביניהן, מצב התא המשפחתי של התורם, האם מדובר בבעל שמעגן את אישתו, ועוד. עיקר טענתו של ב"כ המדינה התמקדה בשאלת הפגיעה בזכויות הצדדים השלישיים. לדבריו, על בית המשפט לאזן בין הזכות להורות של המבקשת והתורם, לבין זכויותיהם אישת התורם וילדיו. לזאת הוסיף ב"כ בית החולים, כי ללא הכרעה של בית המשפט, אזי מלבד שאלת הפגיעה בזכויות, בית החולים, כמבצע ההליך הרפואי, חשוף אף לתביעות נזיקיות מצד אשת התורם וילדיו".

נפסק תחילה, כי "בית המשפט רשאי לצרף להליך כל מי שנוכחותו דרושה על מנת להכריע ביעילות ובשלמות בשאלות הכרוכות בתובענה… אין מדובר בחובה כי אם ברשות… [על בית המשפט] לשקול בין היתר אף את זכויותיהם ורצונותיהם, ולאזן בין אלו ובין טובת ההליך שבפניו… בעניננו, אין אני רואה לנכון להורות על צירופם של משיבים נוספים, דהיינו, התורם, אשתו ו/או ילדיו… מטרת הבקשה הינה לפרוש בפני בית המשפט את מכלול האינטרסים והזכויות, בין אלו של המבקשת ובין אלו של הצדדים אשר צירופם מתבקש… מן הצד האחד, עומדת זכותו של התורם שלא ליטול חלק בהליך המשפטי וזכותו לפרטיות. דבריו מובאים לנו על ידי ב"כ המבקשת, אולם יותר מכל, רצונותיו משתקפים מהסכם ההורות, אשר הינו חלק מחומר הראית בהליך זה. מנגד, עומדות זכויותיהם של הצדדים הנדרשים. זכויות אלו אינן זכויות הנובעות מהחומר העובדתי אשר עתיד להיפרס בפני בית המשפט, אלא הינן זכויות משפטיות ידועות בתורת המשפט הישראלית. ככאלה, הן חלק בלתי נפרד מהידיעה השיפוטית… עוד נטען, כי השאלה האם התורם מעגן את אשתו או לאו הינה משמעותית… אכן, לשאלה זו יכולה להיות השפעה כאשר עסקינן בבני זוג פרודים. אולם, יחד עם זאת, שאלה זו אינה מחייבת את צירוף המשיבים המבוקשים…"

פסק הדין בה"פ 5222/06 דומה מאד, בהנמקותיו, לפסק הדין בה"פ 3419/04 הנ"ל [שכונה "פרשת פלונית"]. בית המשפט אף ציין, כי "מן הראוי הוא להתיר למבקשות כגון המבקשת דנן, לבצע את ההפריה המבוקשת ללא צורך בפניה לבית משפט, על כל הכרוך בכך, הן מן הפן של החשיפה והן מבחינת הזמן, וזאת לאור פסק הדין בפרשת פלונית, או ליתן לבית המשפט העליון לומר את דברו בסוגיה זו"; עם זאת, "טענת המבקשת… כי היא והתורם, על אף שאינם גרים תחת קורת גג אחת, הינם בגדר ידועים בציבור… התורם הינו פרוד הנמצא בהליכי גירושין. באם טענה זו היתה מתקבלת על ידי המשיבים, אזי יתכן ומקרה זה כלל לא היה מוצא את דרכו אל בין כותלי בית המשפט. בענין זה הצהיר ב"כ בית החולים… כי כאשר מוכח להם כי המדובר בתורם הפרוד מאשתו, הרי הם רואים בו כפנוי לענין התרת ההפריה. אלא… המדובר בתורם נשוי הגר עם אשתו. לאור זאת על המקרה להגיע פעם נוספת להכרעת בית המשפט. בענין זה מקבל אני את עמדת המשיבים… אסתפק בכך שאומר כי מעדותה של המבקשת עצמה, עלה ללא צל של ספק הרושם, כי אין מדובר בתורם הפרוד מאשתו… בני זוג החיים בצוותא, אינם פרודים… מעדותה של המבקשת עולה, כי אשת התורם אינה יודעת על יחסי התורם והמבקשת, וכי הם עושים כל שביכולתם שלא תדע, על מנת לא לחבל בהליכי הגירושין…" [יצוין, כי בית המשפט דחה, לגופה, את הטענה, כי המבקשת והתורם המיועד הינם "ידועים בציבור"]

בית המשפט עצמו עמד על ההבדל בין המקרה נשוא פסק הדין לבין המקרה שנדון בפניו בה"פ 3419/04 הנ"ל: "בפרשת פלונית, הוצהר בבית המשפט כי אשת התורם מודעת לבקשה ומסכימה לה. בסיכומי המשיבים דכאן, עלתה הטענה לפיה ענין זה היווה גורם מכריע בהכרעתי, אולם לא כך. ענין זה נכתב בפסק הדין [ה"פ 3419/04 – ד.ר.] תחת הכותרת 'טענות המבקשת', ורק שם. בעניננו, העידה המבקשת כי אשת התורם אינה יודעת דבר על כוונתו, זאת ועוד, היא אינה יודעת כלל על הקשר שבינו ובין המבקשת… ענין אשר נעדר מהנתונים העובדתיים בפרשת פלונית, היה נכונותו של התורם לשאת בחובותיו החוקיות והמוסריות כלפי הילד אשר יוולד. לאור זאת בסיכום דברי שם, קבעתי כי ההיתר שניתן, כפוף להסכמתו ומודעותו של האב המיועד, הן לענין עצם התרומה, והן לענין חובותיו החוקיות כלפי הילד. בעניננו, בני הזוג חתמו [על] הסכם הורות מפורש, וחתימתם אומתה על ידי עו"ד. ההסכם מעגן את כל חובותיו של האב כלפי ילדו…"; בית המשפט דן בזכויותיהם של המבקשת, התורם המיועד, אשתו, וילדיו, וסבר כי "יש לדחות את זכויותיהם של אשת התורם וילדיו, אל מול זכויות יתר בעלי הזכויות" – ובעקבות כך, נעתר לבקשה.

בניגוד לפסק הדין בה"פ 3419/04, אשר במסגרתו לא נדרש בית המשפט להכריע בשאלת יידוע אשת התורם המיועד, או בשאלת צירופה להליך – בה"פ 5222/06 נדרש בית המשפט לגופה של הדרישה לצירוף אשת התורם המיועד הליך, ודחה אותה במפורש ובאופן מנומק.

ובעוד שעל פסק הדין בה"פ 3419/04 לא הוגש ערעור לבית המשפט העליון, על פסק הדין בה"פ 5222/06 הוגש ערעורע"א 7763/06 – עליו למדתי מאזכורו בפסקי דין מאוחרים. בין היתר, ביום 15.11.07 ניתן פסק דין במסגרת ה"פ 386/07 (אליו אתייחס בפירוט בהמשך), ממנו לקוח הציטוט שלהלן: "בפס"ד זה [ה"פ 5222/06 – ד.ר.] נדונה סיטואציה זהה למקרה שבפנינו – גם שם ביקשה אשה פנויה להרות בהפריה חוץ גופית מתורם זרע, שזהותו ידועה, והיה נשוי לאחרת. באותו מקרה נעתר ביהמ"ש לבקשתה, וזאת מבלי שצירף לתובענה את אשת התורם, ומבלי שנודעה עמדתה לענין זה… דא עקא, המדינה הגישה ערעור על פסה"ד לביהמ"ש העליון (ע"א 7763/06…) ועוד טרם הדיון בערעור, הסכימו הצדדים, כי פסה"ד שניתן ע"י כב' השופט שפירא יבוטל בהסכמה. כחלק מאותה הסכמה נקבע גם, כי ככל שהמשיבה (היא מבקשת ההפריה) תרצה לבצע פעם נוספת הפריה מלאכותית 'מהגבר הנשוי או מגבר נשוי אחר, היא מתחייבת לפנות בבקשה נוספת לבית משפט מוסמך, בהליך שבו אשת הגבר הנשוי תהא משיבה'… ביהמ"ש העליון נתן ביום 11.3.07 תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים, וביטל את פסה"ד שניתן בביהמ"ש המחוזי. הגם שאין קביעה משפטית פוזיטיבית של ביהמ"ש העליון, כי אשת התורם בסיטואציה כגון דא צריכה להיות משיבה בתובענה – הדעת נותנת, כי כך ראוי להעשות, וכי שיקול זה הוא זה שהכריע את הכף עת הסכימו הצדדים, כי פסה"ד יבוטל בערעור…"

ביום 15.11.07 ניתן, כאמור, פסק דין (פורסם ב"נבו") במסגרת ה"פ (מחוזי תל אביב) 386/07 הנ"ל (השופט ש. שוחט). גם במקרה זה, התבקש פסק דין הצהרתי, כי המבקשת (פנויה, בת 34), זכאית לטיפול הפריה חוץ גופית, כאשר תורם הזרע הינו גבר נשוי שזהותו ידועה – בן זוגה לחיים של המבקשת, אשר מצוי בהליכי גירושין ממושכים מאשתו. בפסק הדין צוין, כי "מלשון התקנות עולה, כי אישה רווקה הרוצה לבצע הפריה חוץ גופית, יכולה לבצע זאת רק מתורם שזהותה אינה ידועה לו. תנאי זה (להלן: 'תנאי האנונימיות') דווקא אינו זה המונע מן המשיבות להעניק את טיפולי ההפריה למבקשת, וזאת הגם שאין מחלוקת, כי המבקשת מכירה את התורם המיועד (הוא כאמור המבקש). עמדת המשיבות הינה כי תנאי האנונימיות לכשעצמו, היינו – השאלה אם זהות התורם ידועה לאשה המבקשת הפריה אם לאו – אין בו לכשעצמו כדי למנוע מן האשה קבלת תרומת זרע. הטעם לכך שהמשיבים נתנו פרשנות מרחיבה למונח 'תורם' בתקנות, נובע מפסה"ד שניתן בבג"צ 998/96… באותו מקרה נדון תוקפה של תקנה 8(ב) לתקנות, שקבעה כי הפריה חוץ גופית מביצית של תורמת, תבוצע באשה נשואה בלבד, וביחס לפנויה, קבעה התקנה כי ההפריה תבוצע, בביצית שלה עצמה, רק לאחר קבלת דו"ח סוציאלי וחוו"ד פסיכיאטרית. בדיון הסכימה המדינה, כי תקנה זו בטלה, ולכן הדרישות לקבלת דו"ח סוציאלי וחוו"ד פסיכיאטרית, בוטלו. בעקבות פס"ד זה אימצה המדינה פרשנות מרחיבה גם לתקנה 5 לתקנות, וזו באה לידי ביטוי בהנחיות שהוציא משרד הבריאות ביום 17.1.01 והמופנות אל כלל בתי החולים הכלליים… בהנחיות רשמיות אלו של משרד הבריאות נקבע, כי – 'ככלל, ניתן לבצע פעולות פוריות באשה, לפי בקשתה, גם מזרעו של אדם המוכר לה ושאיננו בעלה, או בן זוגה החי עימה'. בהנחיות נקבע, כי הפריה בדרך זו מותנית בהסכם חתום בין האישה לגבר, שעיקריו מובאים בהנחיות, וכן בתנאי נוסף והוא ששני בני הזוג אינם נשואים לאחרים (והצהרה על קיומו של התנאי צריכה להיות אף אחד מעיקרי ההסכם)… [המשיבות הבהירו] כי הנחיות משרד הבריאות מחייבות אותן וכי לאור הפרקטיקה הנוהגת כיום אין הן עומדות על קיום תנאי האנונימיות. אם המבקש לא היה נשוי – לא היה ניצב בפני המבקשת מחסום ולא היתה התנגדות לעתירה… המחסום שהושם בפני המבקשת מקורו באותן הנחיות של משרד הבריאות, אשר קובעות כי לא תבוצע הפריה, היה ואחד מבני הזוג (התורם או המופרית) נשוי לאחר".

בית המשפט עמד על כך, כי "מאחר והתקנות האמורות לא קובעות איסור על אשה נשואה לעבור טיפולי הפריה, אלא מתנות את הטיפולים בהסכמה של בעלה, הרי שעל דרך אותה האנלוגיה, עליה נסמכים המשיבים, אין מקום לאיסור גורף על תורם הזרע להיות נשוי לאחרת, איסור שבא לידי ביטוי בהנחיות. נראה כי גם דעת המשיבות היא, כי אין מקום לאיסור גורף שכזה, ויש לבחון כל מקרה לגופו, לאחר קבלת עמדת אשת התורם המיועד…"; מכאן עבר בית המשפט לדון בשאלה: "האם אשת התורם הינה צד נדרש לדיון והאם הסכמתה נדרשת לצורך ביצוע ההפריה?" והגיע למסקנה שונה מזו שבפסק הדין בה"פ 5222/06: "התובענה במתכונתה המקורית לא הוגשה כנגד אשת המבקש. המבקשים לא מצאו לנכון לצרף את אשת המבקש כנתבעת בתובענה, הגם שעצם נישואיה למבקש הם שעומדים לרועץ למבקשים, ומונעים מן המבקשת את הסעד המבוקש. המבקשים הבהירו בתובענה, כי כל הענינים הרכושיים בין המבקש לאשתו הוסדרו, וכך גם הסדרי הראיה בנוגע לילדם המשותף… ובכל זאת – אשת המבקש היא שמונעת מן המבקש את הגט וזאת לטענתם 'בשל טעמים נקמניים בלבד, ובין היתר מאחר והיא יודעת כי סירובה מכשיל את המבקשת מלהיכנס להריון'… את אי צירופה של אשת המבקש כצד לתובענה ביססו המבקשים על פסה"ד שניתן בבית המשפט המחוזי בה"פ 5222/06… בפס"ד זה נדונה סיטואציה זהה למקרה שבפנינו – גם שם ביקשה אשה פנויה להרות בהפריה חוץ גופית מתורם זרע, שזהותו ידועה, והיה נשוי לאחרת. באותו מקרה נעתר ביהמ"ש לבקשתה, וזאת מבלי שצירף לתובענה את אשת התורם, ומבלי שנודעה עמדתה לענין זה… דא עקא, המדינה הגישה ערעור על פסה"ד לביהמ"ש העליון (ע"א 7763/06…) ועוד טרם הדיון בערעור, הסכימו הצדדים, כי פסה"ד שניתן ע"י כב' השופט שפירא יבוטל בהסכמה. כחלק מאותה הסכמה נקבע גם, כי ככל שהמשיבה (היא מבקשת ההפריה) תרצה לבצע פעם נוספת הפריה מלאכותית 'מהגבר הנשוי או מגבר נשוי אחר, היא מתחייבת לפנות בבקשה נוספת לבית משפט מוסמך, בהליך שבו אשת הגבר הנשוי תהא משיבה'… ביהמ"ש העליון נתן ביום 11.3.07 תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים, וביטל את פסה"ד שניתן בביהמ"ש המחוזי. הגם שאין קביעה משפטית פוזיטיבית של ביהמ"ש העליון, כי אשת התורם בסיטואציה כגון דא צריכה להיות משיבה בתובענה – הדעת נותנת, כי כך ראוי להעשות, וכי שיקול זה הוא זה שהכריע את הכף עת הסכימו הצדדים, כי פסה"ד יבוטל בערעור (ודוק! אשת התורם לא היתה צד אף להליך בערעור, ומכאן שלא היתה היא שיזמה את הפשרה הזאת). זה המקום לציין, כי פס"ד זה של השופט שפירא היה היחידי בו נדרש אי פעם בימ"ש בישראל לסיטואציה המקבילה לסיטואציה שבפני – סיטואציה בה אשה פנויה מבקשת להרות בהפריה חוץ גופית מתורם זרע שזהותו ידועה, והיה נשוי לאחרת, כאשר עמדת אשת התורם לא התבקשה או לא היתה חיובית. ודוק! לא נעלם מעיני פס"ד אחר של השופט שפירא, ה"פ (ירושלים) 3419/04… שם דובר היה אמנם במסכת עובדות דומה, אלא ששם לא הביעה אשת התורם התנגדות לעתירת מבקשת ההפריה – ומכאן שהגם שהעתירה התקבלה, לא ניתן ממנה ללמוד הלכה לעניננו. סבור אני, כי צודקים המשיבים בעמדתם כי על המבקשים היה לצרף את אשת התורם המיועד כצד לתובענה, ולו בכדי שתהא בפני ביהמ"ש עמדתה של זו. אין לאמר, כי עמדת אשת התורם אינה רלוונטית (כטענת המבקשים) אך גם אין לאמר כי נדרשת הסכמה של אשת התורם להליך, כשם שנדרשת הסכמה של בעל שבאשתו תבוצע הפריה חוץ גופית (הסכמה הנדרשת לפני תקנות 6, 7, 14 אליהן הפנו המשיבים בתשובתם). הפסיקה הכירה בהסכמה של בעל, כי באשתו תבוצע הפריה חוץ גופית (מזרע תורם) כמטילה חובות על הבעל… אין ללמוד אנלוגיה מהסכמה של בעל הנדרשת לצורך ביצוע הפריה חוץ גופית באשתו, להסכמה של אשת תורם, כי תבוצע באשה אחרת הפריה מזרע בעלה. על מנת שנוכל ללמוד אנלוגיה ולהסיק כי נדרשת הסכמה של אשת התורם – על אשת התורם בראש ובראשונה להצביע על אינטרס לגיטימי שלה, שעלול להפגע בעקבות אותה הפריה עם זרע בעלה. לשם כך נדרשת אשת התורם להיות צד להליך. בישיבת יום 4.9.07 הוריתי על צירופה של… היא אשת המבקש כנתבעת… כן הוריתי כי תזומן לישיבה הבאה… על מנת שתוכל למסור בה את עמדתה לתובענה. באותה החלטה אף הבהרתי, כי אם לא תתייצב לישיבה יהא רשאי ביהמ"ש לראות באי התיצבותה משום הסכמה למבוקש בתובענה. הנתבעת 4 לא התייצבה לישיבה… משבחרה הנתבעת 4 שלא להתייצב לישיבה… שנקבעה אך לצורך שמיעת עמדתה לתובענה, בחרה היא במודע שלא להביע התנגדותה לתובענה ויש לראותה כמסכימה לה. במצב דברים זה, בו בחרה הנתבעת 4 שלא לטעון, כי קיים בידיה אינטרס לגיטימי המצדיק דחית התובענה, איני מוצא לנכון להיכנס בנעליה ולהניח אי אלו טענות יכולות להיות בפיה… ביום 25.9.07 נשלח אל לשכתי מכתב אישי, המתיימר להיות מאת הנתבעת 4 ובו ניתנה התיחסותה לתובענה. הגם שאין תוכן המכתב, שאינו מאומת בתצהיר, יכול להיחשב בגדר הודאת בעל דין, והגם שהנתבעת 4 ויתרה על הבעת התנגדותה לתובענה בעצם אי התיצבותה לישיבה… בחרתי שלא להשיב את המכתב אל השולח, אלא לבחון את תוכנו, ולו משום שבדיני נפשות עסקינן. במכתב פירט/ה הכותב/ת… 2 טעמים מדוע אין להיעתר לתובענה: האחד – המבקש עדיין נשוי לה. השני – לטענת כותב/ת המכתב, המבקשים… מנסים 'להערים על שירותי הבריאות כדי לקבל את טיפולי המבחנה בחינם'… אשר לטיעון, כי הנתבעת 4 היא אשתו של המבקש – טיעון זה עמד לנגד עיני ביהמ"ש וניתן לו המשקל המירבי, בעצם העובדה כי הנתבעת 4 צורפה כצד לתובענה, על מנת שתוכל לפרוס את עמדתה בפני ביהמ"ש. אין טיעון זה לכשעצמו יכול להוות נימוק לדחית התובענה. אשר לטיעון השני – טיעון זה אינו מצביע כלל על אינטרס לגיטימי של הנתבעת 4 העלול להיפגע מהעתרות לתובענה… מאחר וכאמור, בנסיבות אלו, אין המשיבים מתנגדים עקרונית למבוקש בתובענה, אני מוצא לנכון לקבל את התובענה".

פסק הדין בה"פ 386/07 הינו פסק הדין הראשון – ולמעשה היחידי המוכר לי (פרט להחלטה שתינתן לימים בה"פ 1098/09, אליה אתייחס בקצרה בהמשך) – במסגרתו נקבע, כי נדרשים צירופה של אשת התורם המיועד להליך המשפטי ו"יידועה" בדבר כוונתו לתרום זרע. עם זאת, לאחר שניתנה לאשת התורם המיועד, הזדמנות לטעון בפני בית המשפט, הותר גם במקרה זה, ביצוע הפריה חוץ גופית, חרף היות התורם המיועד נשוי.

ביום 12.8.08 ניתן פסק דין (פורסם ב"נבו") במסגרת ה"פ (מחוזי ירושלים) 7172/08 (השופט י. עדיאל). מדובר היה ברווקה כבת 45, אשר לא היתה יכולה להרות באופן טבעי, טיפולי הזרעה שקיבלה לא צלחו, וכדי להרות היא נזקקה לטיפול הפריה חוץ גופית. "המבקש, בן זוגה של המבקשת ומי שבזרעו המבקשת רוצה לקבל את טיפולי ההפריה, הינו גבר נשוי (לאחרת), שלטענתו נמצא בהליכים לקראת גירושין מאשתו. בבקשה המקורית נטען שבן הזוג מבקש לשמור על פרטיותו, אך בהמשך הצטרף בן הזוג כצד לבקשה. המבקש והמבקשת נטלו על עצמם, בתצהיר עליו חתמו, התחייבות כי עם היוולד הילד מההפריה, יחולו עליהם כל החובות והזכויות הנובעות מהורות ביולוגית טבעית. המבקש גם הסכים שאף אם הילד יוחזק בידי המבקשת בלבד, יחולו עליו כל החובות של אב ביולוגי על פי כל דין. על פי הסברה של המבקשת, מפאת גילה, הזמן העומד לרשותה לביצוע ההפריה הולך ואוזל, וכאשר ימלאו לה 45 שנה… עתידה קופת חולים לאומית, בה חברה המבקשת, כך על פי הודעתה, להפסיק לממן את טיפולי ההפריה, והמבקשת תאלץ לשאת בנטל הכלכלי הכרוך בטיפול". לאחר שהמבקשת נתקלה בסירוב לביצוע הטיפול, בשל כך שהתורם המיועד נשוי לאחרת, היא עתרה (בטענות דומות לאלו שנטענו בהליכים שנזכרו לעיל) כנגד שר הבריאות, למתן צו הצהרתי, לפיו היא זכאית ל"טיפול הפריה חוץ גופית במוסד רפואי מוכר בישראל, כאשר תורם הזרע הוא גבר נשוי שזהותו ידועה".

כאמור בפסק הדין, "עמדתו של המשיב היא, כי פרשנות תכליתית של תקנה 5 מובילה למסקנה שאשה יכולה לקבל תרומת זרע לצורך הפריה חוץ גופית, גם מגבר שזהותה ידועה לו, ובלבד, שהתורם יתחייב להכיר באבהותו, וכאשר מדובר בגבר נשוי, ההפריה תתאפשר רק על פי פסק דין של בית משפט, לאחר שלאשתו של התורם תינתן האפשרות להביע עמדתה… המשיב סומך עמדתו זו על פסיקת בית המשפט העליון בבג"צ 998/96 ירוס-חקק… שם נקבע, בהסכמת המשיב וללא הנמקה, כי תקנה 8(ב) לתקנות ההפריה, אשר קובעת כי הפריה חוץ גופית מביצית של תורמת תבוצע באשה נשואה בלבד, בעוד שלגבי אשה פנויה, הפריה תבוצע מביצית שלה בלבד, וזאת רק לאחר קבלת דו"ח סוציאלי, בטלה. המשיב מסביר שבטלות זו נקבעה לאור ההפליה שנוצרה עקב תקנה זו, לענין הפריה החוץ גופית, בין אשה נשואה לבין אשה שאיננה נשואה. בהסכמת המדינה קבע בית המשפט העליון כי תקנה זו בטלה, ונעתר לבקשה להשהות את הכרזת הבטלות למשך חצי שנה, כדי לאפשר לשר הבריאות לפרסם הוראת נוהל, לפיה ההפריה החוץ גופית וההזרעה המלאכותית תופעלנה באורח שוויוני, תוך שהרופא המטפל יוכל, לפי שיקול דעתו, במקרים מיוחדים, לדרוש חוות דעת סוציאלית… לעמדת המדינה, העקרונות המשפטיים מהם שאבה הפסיקה בענין ירוס-חקק מבססים מתן פרשנות מרחיבה לתקנה 5, לאמור: אשה פנויה זכאית אף היא להפריה מזרעו של גבר שזהותה ידועה לו, ובתנאי שהוא נוטל אחריות לאבהות, כפי שהדבר מתקיים, בדרך הדברים הרגילה, אף בין בני זוג נשואים, ובלבד שמקום בו הגבר-התורם נשוי, ההפריה תבוצע רק על פי החלטת בית המשפט, ולאחר שלאשתו של הגבר-התורם תינתן הזדמנות להביע דעתה… יצוין, כי מעמדתו המקורית של המשיב… ניתן היה להבין שהמגבלה האמורה שמבקשת המדינה להטיל על הפריה חוץ גופית באשה לא נשואה מזרעו של גבר נשוי, חלה רק מקום בו מתבקש סיועו של גוף ציבורי בביצוע ההפריה… אולם בעמדתו המשלימה הבהיר המשיב, שמגבלה זו על ביצוע הפריה חוץ גופית באשה פנויה מזרע של גבר נשוי, צריך שתחול, לשיטתו, בכל מקרה, ולא רק במקרה שבו מתבקש סיוע בביצוע ההפריה מגוף ציבורי… המשיב הוסיף והבהיר בתשובתו, כי 'עמדת המדינה אינה כי לאשת התורם המיועד 'זכות וטו' לענין מתן הזרע לצורך ביצוע טיפולי הפוריות. אלא, שיש ליתן לאשה זכות להישמע בענין, עמדה אשר נגזרת לגישתו מהעקרון הבסיסי, לפיו זכות הטיעון היא מכללי 'הצדק הטבעי'. המבקשים מתנגדים לצירופה של אשת התורם מכל וכל. לטענת המבקש, צירופה של אשתו להליך הנוכחי (ואף יידועה על קיומו של ההליך בלבד) עשוי לסבך את הליך הגירושין…

במקרים דומים בהם התבקש צירופה של אשת התורם הנשוי כצד להליך, נחלקו הדעות. במקרה אחד נקבע כי אין מקום לצרף צדדים נוספים להליך מסוג זה שכן 'שאלת זכויותיהם העקרוניות של הצדדים השלישיים יכולה להידון גם ללא צירופם' (ה"פ (י-ם) 5222/06… במאמר מוסגר אציין כי פסק הדין האמור בוטל, בהסכמת הצדדים, בע"א 7763/06…) במקרה אחר נקבע כי 'על מנת שנוכל ללמוד אנלוגיה ולהסיק כי נדרשת הסכמה של אשת התורם – על אשת התורם בראש ובראשונה להצביע על אינטרס לגיטימי שלה שעלול להפגע בעקבות אותה הפריה עם זרע בעלה. לשם כך נדרשת אשת התורם להיות צד להליך' (ה"פ (ת"א) 386/07…)….. לדעתי, ענינה של אשת המבקש אינו נופל בגדרם של המקרים האמורים. הנושא העומד לדיון במסגרת הליך זה מתמקד בזכותה של המבקשת, ביחסים שבינה לבין המשיב, לקבל טיפול רפואי של הפריה חוץ גופית. המבקשים אינם מבקשים כל סעד משפטי נגד אשת המבקש, אשר מצדיק את צירופה של זו כצד לדיון. כמו כן, אינני סבור כי ניתן לראות באשת המשיב כמי שזכותה עלולה להיפגע, היה ובית המשפט ייעתר לבקשה. אמנם, מקובל עלי כי לאשת המבקש אינטרס באי קיומו של תא משפחתי אחר למבקש, כל עוד הוא נשוי לה. שהרי קיומו של תא משפחתי מקביל כזה, לבד מהפגיעה בחיי המשפחה, עשוי, למשל, להשפיע על יכולתו הכלכלית של המשיב לתמוך בתא המשפחתי הקיים. עם זאת, בקיום האינטרס האמור אין די כדי להקים לאשה זכות משפטית למנוע את קיומו של הקשר הזוגי שבין המבקשים, בכלל זה הולדת ילד משותף… לפיכך, אשת המשיב אינה זכאית, בכל מקרה, לסעד משפטי המונע מהמבקש את מתן תרומת זרע והולדת ילד משותף לו ולמבקשת. בעצם העובדה שהמבקשים נזקקים לסיוע רפואי לצורך הבאתו של ילד, אין כדי להקנות לאשת הגבר זכות מהותית למנוע את ההפריה, שאינה עומדת לה במצב הדברים הרגיל, בו ההפריה מתבצעת באופן טבעי וללא סיוע רפואי.

שאלה אחרת היא, האם המשיב מוסמך לאסור על ביצוע ההפריה נשוא הבקשה כל עוד לא יינקט ההליך הנדרש על ידו, וזאת בין מכח תקנה 5 לתקנות ההפריה, או מכח מקור נורמטיבי אחר. נקודת המוצא לענין זה תימצא בסעיף 3(א) לחוק זכויות החולה… הקובע כי 'כל הנזקק לטיפול רפואי זכאי לקבלו בהתאם לכל דין ובהתאם לתנאים ולהסדרים הנוהגים, מעת לעת במערכת הבריאות בישראל'. אין חולק על כך שהמבקשת נזקקת לטיפול הרפואי של הפריה חוץ גופית. השאלה היא אם המשיב רשאי לאסור על קבלת הטיפול הרפואי האמור או להתנות את קבלתו בתנאים שהוא מציב? ענין זה מעלה את שאלת התוקף המשפטי של ההסדר הקבוע בתקנות. טיעונו של המשיב נסמך בעיקר על תקנה 5 לתקנות ההפריה. אולם תקנה 5 בשילוב עם תקנה 1 לתקנות… כלשונן, אוסרת כליל על הפרית ביצית של אשה שאינה נשואה, מזרעו של תורם לו ידועה זהותה של האשה. המשיב מפרש תקנות אלה זו, חרף לשונן הברורה והחד משמעית, כמאפשרות לרופא לערוך הפריה חוץ גופית לאשה פנויה, תוך שימוש בזרעו של גבר הנשוי לאחרת, שזהותה של מקבלת התרומה ידועה לו, ובלבד שהדבר יותר על ידי בית המשפט, לאחר שתינתן לאשתו של הגבר-התורם האפשרות להביע דעתה. אינני רואה כיצד ניתן לפרש את התקנות הנ"ל בדרך זו, שאין לה זכר בתקנות עצמן, והיא משקפת, למעשה, הסדר נורמטיבי חדש, שהותווה כולו על ידי המשיב, אשר מחליף את ההסדר הקבוע בתקנות. המשיב סומך את פרשנותו על רציונאל השוויון בין אשה נשואה לבין אשה פנויה, ונסמך על פסק הדין בענין ירוס-חקק הנ"ל, שאף הוא בוסס על ביטול ההפליה בין אשה נשואה לבין אשה שאיננה נשואה. אולם בענין ירוס-חקק… אי שוויון כזה הביא להכרזה על בטלות התקנה, בעוד שבעניננו המשיב אינו תומך בביטול התקנות, אלא מבקש ליתן להן 'פרשנות מרחיבה' בלבד. כפי שנאמר לעיל, ל'פרשנות מרחיבה' זו, שמבקש המשיב לתת לתקנות, אין זכר בלשון התקנות, ולא ניתן לקבלה. ככל שלאי השוויון הנ"ל נודעת נפקות לענין תוקף התקנות, התוצאה היחידה המתבקשת מכך, היא שהתקנות בטלות. למעשה, גם 'פרשנותו המרחיבה' של המשיב מביאה לתוצאה זו.

תוצאה זו, של בטלות התקנות, מתבקשת גם מכך, שבהתקינו תקנות אלה, חרג מתקין התקנות מהסמכות שהוקנתה לו בחוק… ההסדר הקבוע בתקנה 5… כמו גם הגדרת 'תורם' בתקנה 1… קובעים איסורים על ביצוע הליך רפואי של הפריה חוץ גופית, וזאת משיקולים חברתיים-ציבוריים. שיקולים אלה חורגים מהתחום הרפואי-ארגוני או התחום הרפואי-סניטרי, שרק הם מצויים בתחום הסמכות הקבועה בסעיף 33 לפקודה. מכאן שההסדר הקבוע בתקנות אלה, נחקק בחוסר סמכות ודינו בטלות.

נימוק אחר המוליך למסקנה בדבר בטלותה של התקנה, הוא שמדובר בהסדר ראשוני שאינו יכול להיות מוסדר בחקיקת משנה אלא בחקיקה ראשית בלבד… ההסדרים שלפנינו, שענינם באיסור על ביצוע הפריה חוץ גופית, מטעמים חברתיים, הינם הסדרים ראשוניים, שהסדרתם חייבת שתעשה בחקיקה ראשית. ניתן ללמוד על כך מפסק הדין שניתן בבג"צ 5087/04… בו נפסלו תקנה 11 לתקנות ההפריה, אשר קבעה כי 'לא תושתל ביצית מופרית אלא באשה שתהיה אם הילוד', ותקנה 13 לתקנות ההפריה, שקבעה כי 'לא תושתל באשה ביצית שניטלה מתורמת, אלא אם כן הופרתה בזרע בעלה של האשה'. בפסק דין זה נקבע, כי תקנות אלה בטלות, וזאת לאור הסכמת המשיב כי '…ההוראות נשוא התקנות הללו מקומן בחקיקה ראשית, ולא בתקנות שהותקנו מכח חוק (צ"ל פקודת – י.ע.) בריאות העם'. יצוין [כי] סוגיות אלה אכן הוסדרו בהמשך במסגרת חקיקה ראשית… המשיב סומך את טיעונו, בין היתר, על מסמך מיום 17.1.01, שהוא לטענתו 'חוות דעת משפטית', שניתנה על ידי היועצת המשפטית של משרד הבריאות… [הנחית 2001 – ד.ר.] עיון במסמך מעלה כי אין מדובר בחוות דעת משפטית, כי אם בהנחיה מינהלית, המופנית אל מנהלי יחידות הפריה חוץ גופית ובנקי זרע, המטילה תנאים ומגבלות על ביצוע 'טיפולי הפריה מזרעו של אדם שאיננו אנונימי', כאשר במסגרת זו דורש המשיב הצגתו של הסכם בין בני הזוג, בו מצוינת, בין השאר, הסכמתו של הגבר להפריה, ונכונותו ליטול על עצמו חיוב כהורה מכח הדין, והצהרה לפיה בני הזוג אינם נשואים לאחרים. יצוין, כי עמדתו של המשיב בהליך הנוכחי אינה עולה בקנה אחד עם ההנחיה האמורה, אשר אוסרת באופן מוחלט על שימוש בזרעו של גבר נשוי להפרית אשה שאינה נשואה לו. מכל מקום, בכפוף לאמור להלן, חוזר זה אינו יכול לבסס, מבחינה משפטית, את האיסור שהמשיב התיימר להטיל על רופאים בישראל, לבצע הפריה חוץ גופית באשה פנויה מזרע של גבר נשוי. ככל שחוזר זה מתיימר להתבסס על תקנות 5 ו-1 לתקנות ההפריה, תקנות אלה, כפי שכבר נאמר, אינן קובעת את שנקבע בחוזר, ובכל מקרה הן בטלות. ככל שהחוזר הנ"ל מתיימר ליצור הסדר נורמטיבי מקורי, שאינו נסמך על תקנות ההפריה או על דין אחר, אני סבור, בכפוף לאמור להלן, שליועצת המשפטית של משרד הבריאות, אין סמכות ליצור, יש מאין, הסדר נורמטיבי מסוג זה. כאמור לעיל, המשיב לא הפנה לכל הוראת דין ברת תוקף עליה ניתן לסמוך את ההסדר האמור. השאלה לפיכך היא, האם המשיב יכול לקבוע הסדר כאמור, מכח הוראת מינהל שאינה מעוגנת בהוראת דין? בהקשר זה הכירה הפסיקה לאחרונה בתוקפו של 'חוזר מנכ"ל', שהוצא על ידי משרדו של המשיב, אשר אסר על מתן מימון ציבורי להשתלת איברים מחוץ לישראל, מקום בו מתעורר חשש כי האיבר המושתל הושג באמצעות סחר באיברי אדם, וזאת מטעמים של תקנת הציבור (בג"צ 5413/07…)… המשיב טוען שגם בעניננו, הקמת תא משפחתי נוסף במקביל לתא המשפחתי הקיים, שמנהל המבקש עם אשתו, פוגעת בתקנת הציבור. הוא מפנה בהקשר זה להוראות חוק העונשין, בדבר איסור ריבוי נישואין, ולהתנייתה של זכות הירושה על פי דין של ידועים בציבור, באי קיומם של בני זוג הנשואים לנפטרים בשעת מותם. אינני סבור שלהוראות חוק אלה רלוונטיות לעניין שלפנינו. אשר לאיסור בדבר ריבוי נישואין, ראשית, בעניננו המבקש אינו מבקש לשאת את המבקשת כל עוד הוא נשוי לאחרת. שנית, תחולתו של האיסור בדבר ריבוי נישואין אינה תלויה בעמדת בני הזוג הרלוונטיים, וזאת בעוד עמדת המשיב לפני היא, כי אין מניעה עקרונית לביצוע הליך ההפריה החוץ גופית מזרעו של גבר הנשוי לאחרת, ובלבד שלאשת התורם יתאפשר להשמיע דעתה בענין. אשר להוראת חוק הירושה, מדובר בהוראה שנועדה להכריע במקרה ספציפי של מות בן זוג ידוע בציבור בלא צוואה, ובוודאי שאין בה כדי לפגום בתוקפה של צוואה, בה יועדף בן הזוג הידוע בציבור על פני בן הזוג הנשוי, עקב היותה של צוואה מסוג זה נוגדת את תקנת הציבור. עם זאת, בעניננו אינני רואה צורך לקבוע עמדה בשאלה, אם ההפריה המבוקשת נוגדת את תקנת הציבור, שכן במקרה זה אין מדובר במימון הטיפול הרפואי באמצעות תקציב ציבורי. זאת, בניגוד לפסק הדין בבג"צ 5413/07 הנ"ל, שהתמקד בסירובו של המשיב ליתן מימון ציבורי להליך הרפואי המבוקש… לאור האמור ומשאין מדובר במימון ציבורי של ההפריה החוץ גופית, אינני רואה בסיס משפטי לאיסור שהוצא על ידי המשיב, אשר אוסר על רופאים בישראל ליתן טיפולי הפריה חוץ גופית לאשה פנויה מזרע של תורם נשוי שזהותה ידועה לו. אני סבור שהתנייתה של הפריה כזאת, כפי שביקש המשיב לעשות בהליך זה (וזאת אף שלא בהתאם לחוזר שהוצא על ידי היועצת המשפטית של משרד הבריאות), במתן פסק דין לאחר יידועה של אשת התורם על דבר ההפריה המבוקשת, נעדרת גם היא בסיס משפטי. בנסיבות הענין, אינני רואה מקום לקבוע עמדה בהתייחס למקרה בו מדובר במימון ציבורי של טיפולי הפריה בנסיבות כמו אלה שלפנינו. התוצאה היא שהבקשה מתקבלת, במובן זה שניתן פסק דין המצהיר כי המשיב אינו רשאי לאסור על רופאים ומוסדות רפואיים בישראל, ליתן למבקשת טיפולי הפריה חוץ גופית מזרעו של המבקש, שאינם ממומנים על ידי המדינה או על ידי קופות החולים, והוא אינו רשאי להתנות מתן טיפולים כאלה באישור בית המשפט, ובכך שאשתו של המבקש תיודע ויתאפשר לה להביע עמדתה בענין".

מפסק דין מאוחר יותר, שניתן ביום 6.6.11 (פורסם ב"נבו") במסגרת ה"פ (מחוזי תל אביב) 25340-04-11 (השופט י. שפירא), נודע לי על קיומם של הליכים נוספים. בית המשפט אף טרח וכלל בפסק הדין בה"פ 25340-04-11, טבלה זאת, במסגרתה רוכזו פרטי ההליכים המשפטיים הקודמים, שעסקו באותו ענין {ציינתי בתחילת סקירה זאת, כי אתייחס לכל פסקי הדין, שמוכרים לי, נכון למועד פרסומה; בהתאם לטבלה, נראה כי מדובר בכל פסקי הדין שניתנו לפחות עד ליום 6.6.11, מועד מתן פסק הדין בה"פ 25340-04-11…} כפי שצוין בה"פ 25340-04-11, בשני פסקי דין קודמים נוספים, שניתנו בבית המשפט המחוזי בירושלים, על ידי השופט י. עינבר – ה"פ 7303/08 (22.12.08) וה"פ 8141/09 (6.7.09) – התקבלו עתירות ללא יידוע אשת התורם המיועד הנשוי; ואילו בה"פ (מחוזי תל אביב) 1098/09 (השופט מ. אלטוביה) "ניתנה ביום 25.3.09 החלטה, לפיה אם עומדים המבקשים על בקשתם, עליהם לצרף את אשת מבקש 2, ואולם הבקשה לא נדונה לגופה". בעוד שעל ההחלטה בה"פ 1098/09 הנ"ל לא הוגש ערעור, על פסקי הדין בה"פ 7172/08, בה"פ 7303/08 ובה"פ 8141/09, הוגשו ערעורים – אשר הדיון בהם אוחד. בה"פ 25340-04-11 הובא אמנם במלואו פסק דינו של בית המשפט העליון, במסגרת הערעורים שאוחדו, אך אסתפק בהתיחסות התמציתית לאותו פסק דין, מתוך פסק הדין בבג"צ 4645/17 (שכבר הובאה לעיל): "על חלק מפסקי דין אלו הוגשו ערעורים בפני בית משפט זה, שנדונו במסגרת ע"א 942/09 מדינת ישראל נ' פלונית [פורסם בנבו] (6.10.2010), שם נקבע כי יש למחוק את הערעורים, בין היתר, נוכח הקמתה של ועדה ציבורית שנועדה לשם הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (להלן: ועדת מור יוסף)". בהמשך אתייחס ביתר הרחבה לדו"ח ועדת מור יוסף.

השופט י. שפירא שב וקבע, בפסק הדין בה"פ 25340-04-11, כי לא נדרשים יידועה של אשת התורם המיועד הנשוי, או צירופה להליך. בית המשפט שב על ההנמקות שכבר נכללו בפסקי הדין שנזכרו לעיל (כאמור, תוך סקירה יסודית של הפסיקה הקודמת – לרבות במקרים בהם דעת בית המשפט היתה שונה משלו), ולפיכך לא אצטט ממנו (אך אציין כי מדובר בפסק דין ארוך ומפורט, שבהחלט ראוי לעיון). בעת שניתן פסק הדין בה"פ 25340-04-11, טרם פורסם דו"ח ועדת מור יוסף.

כפי שעולה בבירור מפסקי הדין הנ"ל, הופגנה בכולם, באופן עיקבי, הגישה, לפיה אין מניעה לבצע הליך הפריה חוץ גופית, אפילו במקרים בהם הגבר נשוי לאחרת – ובכולם ללא יוצא מן הכלל, אף ניתן לכך היתר (ללא קשר לעמדת בתי המשפט בקשר לשאלה, האם נדרשים צירופה של אשת התורם המיועד להליך המשפטי ו"יידועה" בדבר כוונתו לתרום זרע). יתר על כן, זו אף העמדה העקרונית שהובעה במרוצת השנים מטעם המדינה (והגורמים הרלוונטיים במשרד הבריאות), אם כי בכפוף ל"יידוע", לשיטתם. אשר לענין ה"יידוע" – אף לדעת המחייבים זאת, לא נדרשת "הסכמתה" של אשת התורם המיועד! כל זאת, עוד קודם לפרסום דו"ח ועדת מור יוסף.

מעניין לציין, כי פסקי הדין שצוטטו לעיל, מבטאים (לכאורה) גישה שונה, מצד בתי המשפט המחוזיים, בירושלים ובתל אביב, בענין ה"יידוע" (בלבד)… בעוד שבה"פ 386/07 ובה"פ 1098/09 הורו שופטי בית המשפט המחוזי בתל אביב, על צירופן להליכים, של נשות התורמים המיועדים הנשואים – שופטי בית המשפט המחוזי בירושלים (י. שפירא, י. עדיאל ו-י. עינבר) שבו וקבעו, בעקביות, כי לא נדרשים יידוען, או צירופן להליכים, של נשות התורמים המיועדים הנשואים.

"הועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל" (בראשות פרופ' שלמה מור יוסף), מונתה בעקבות עתירה לבג"צ, כנגד תחולתו של חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, על זוגות הטרוסקסואליים בלבד (בג"צ 1078/10; העתירה לבג"צ נמחקה "נוכח העמדה שהביעו המשיבים בתגובתם, ולאור הקמתה של הועדה הציבורית לנושא ההסדרה החוקתית של הפריון וההולדה"), ובמטרה לבחון באופן מקיף, את ההסדרים הקיימים בתחום הפריון וההולדה בישראל. הועדה מנתה 14 חברים – שבעה מהם רופאות ורופאים (כולל יו"ד הועדה, פרופ' מור יוסף, אשר שימש כיו"ר המכון הלאומי לחקר שרותי הבריאות ומדיניות הבריאות, ומנכ"ל המוסד לביטוח לאומי); ארבעה משפטניות ומשפטניים, עובדת סוציאלית, פסיכולוגית קלינית, ומומחה לאתיקה, השלימו את הרכב הועדה. המלצות הועדה ("דו"ח ועדת מור יוסף") פורסמו במאי 2012. הועדה דנה בשלל נושאים; ובין היתר, מגבלות גיל בטיפולי פוריות, תרומת ביצים מופרות, מיטוכונדריה וציטופלסמה, שימוש בחומר גנטי לאחר המוות, פונדקאות, ועוד. לא אצטט, מטבע הדברים, אלא חלק קטן בלבד מן ההמלצות, הרלוונטיות לסקירה זאת (אפנה – במיוחד – לעמודים 23-28 בדו"ח ועדת מור יוסף). אקדים ואציין (וכמפורט להלן), כי הועדה המליצה (בדעת רוב חבריה), בין היתר, כי "טיפולי פוריות יהיו נגישים", בין היתר, ל"גבר נשוי עם אשה שאינה אשתו בכפוף לחתימה על הסכם, וללא דרישה ליידוע אשתו של הגבר" [יצוין, כי הומלץ להתיר גם טיפול במקרה של "אשה נשואה עם גבר פנוי – בכפוף לחתימה על הסכם, וללא דרישה ליידוע בעלה של האשה"; אך הענין חורג מגדרה של סקירה זאת].

הועדה ערכה סקירה של "המצב המשפטי הקיים", וציינה, בין היתר: "סוגיה נוספת שעלתה… היא האם ניתן לאפשר לגבר נשוי להפרות בזרעו ביצית של אשה שאינה אשתו? עמדת המדינה בסוגיה זו, כפי שאף הוצגה בפני בתי המשפט, היא כי כללי הצדק הטבעי, ועקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, מחייבים יידוע אשתו של בעל הזרע, טרם ביצוע הליך ההפריה. יודגש כי המדינה אינה סבורה כי חובה לקבל את הסכמת האישה להליך". הועדה ציינה – תוך הפניה (לדוגמא) לפסק הדין בה"פ 25340-04-11 – כי "בתי המשפט המחוזיים, שלפתחם הוצבה שאלת יידוע אשת התורם הנשוי בדבר הליך ההפריה מזרעו לאשה אחרת, נחלקו בדעותיהם. בבית המשפט המחוזי בירושלים ניתנו מספר פסקי דין, אשר קיבלו את עמדת מבקשי הטיפול, לפיה אין לדרוש את יידוע אשת בעל הזרע, בטרם ביצוע ההליך, וזאת ממספר שיקולים: הזכות להורות, חובת בית החולים למתן טיפול, חוסר סמכות להסדרת נושאים מהותיים כנושא זה באמצעות תקנות, ועוד. מאידך, בפס"ד שניתן בית המשפט המחוזי בת"א [ה"פ 386/07 – ד.ר.] נקבע כי יש לצרף את אשת התורם כצד להליך… לאור הלכות סותרות אלה אשר יצאו תחת ידי בתי המשפט המחוזיים השונים, הוגש ערעור על אחד מפסה"ד שניתנו בבית המשפט המחוזי בירושלים [הכוונה לערעורים שאוחדו, בין היתר בעקבות פסק הדין בה"פ 7172/08 – ד.ר.] יצוין כי עד לדיון שנערך בענין, הפך הערעור לתאורטי היות והמשיבה ילדה בינתיים. מטעם זה ובהתחשב בהקמתה של הועדה דנן, החליט בית המשפט שלא להכריע ישירות בסוגיה".

נכתב בדו"ח ועדת מור יוסף – על דעת רוב חבריה – בין היתר:

"טיפולי הפריה לאישה מזרע גבר הנשוי לאחרת – האם יש ליידע את אשת בעל הזרע על הטיפול? כאמור לעיל, הועדה סברה כי בדרך כלל אין מקום להתערבות המדינה בבקשה לקבלת טיפולי פריון, שעה שלא קיימת הגבלה דומה על בני זוג המסוגלים להרות באופן טבעי. לפיכך, מבלי להביע עמדה באשר למוסריות המעשה, כל עוד לא מוטלת כל הגבלה על בני זוג הנשואים לאחרים להרות באופן טבעי, הרי שאין להטיל מגבלה דומה על בני זוג הפונים לקבלת טיפולי פריון, ללא הצדקה כבדת משקל. כן צוין, כי אין זה מאחריותו של הצוות הרפואי לעסוק בשאלות שאינן רפואיות, ואין להטיל עליו להחליט מה מוסרי ומה אינו מוסרי. מבחינת טובת הילד – אם האב הגנטי מתחייב לקחת על עצמו את האחריות ליילוד, אף אם הוא נשוי לאחרת, הרי שטובת הילד תישמר (ככל שלהורים מסוגלות הורית) ואין צורך להתערב מעבר לנקודה זו. שיקול נוסף שעלה ע"י חבר הועדה הוא, כי הפסקת הריון, שפירושה המתת עובר שהוא מזרעו של גבר מסוים, אינה מחייבת את הסכמת האב הגנטי, או הבעל, וגם לא את יידועו של מי מהם. אמנם בהפסקת הריון מדובר ברצון של האשה בדבר הנעשה בגופה, אולם אם הצדק הטבעי אינו מחייב יידוע הגבר, כשמדובר בהמתת עובר מזרעו, לא סביר לראות את הצדק הטבעי מחייב יידוע האשה, כאשר בעלה עתיד להפרות אשה אחרת מזרעו……

המלצות הועדה: הועדה ממליצה כי מעמדם האישי של המטופלים לא ישפיע על אפשרותם לבצע טיפולי פריון. עם זאת, היות והשיפוט בעניני המעמד האישי נתון בישראל לבתי הדין הדתיים, עשויות להיות למעמדם האישי של ההורים השלכות, לעתים מרחיקות לכת, על היילוד. לפיכך, הועדה ממליצה כי בטופס ההסכמה לטיפול, יוסבר כי לשימוש בטיפולי פריון עשויות להיות השלכות על מעמדו האישי והדתי של הילד שייוולד, ובאפשרות המטופל לפנות ליעוץ בכדי לברר השלכות אלה עם אנשי הדת או אנשי המקצוע המתאימים באותו מקרה. הועדה סבורה כי אין להטיל על הצוות הרפואי חובה לפרט בפני ההורים את תוכן ההשלכות האפשריות למעמדם האישי, אלא, כאמור, ליידעם אודות האפשרות לקבלת ייעוץ בלבד.

להלן פירוט תנאי הטיפול לסוגי המטופלים השונים….. גבר נשוי עם אשה פנויה שאינה אשתו – לא יידרש יידוע אשת הגבר הנשוי. הטיפול יבוצע בכפוף לחתימה על הסכם….."

4 מקרב 14 חברי הועדה, הביעו "הסתיגות לענין יידוע אשת בעל זרע המבקש להפרות את מי שאינה אשתו בזרעו" [וכן לענין "יידוע בעלה של אשה המבקשת לקבל טיפול הרפיה מזרע גבר מזוהה שאינו בעלה" – אך כאמור, ענין זה חורג מגדרה של סקירה זאת]:

"הקו שנקטה הועדה בהקשר של טובת הילד ובהקשרים אחרים הוא, כי אין זכות מוחלטת לקבלת טיפולי פריון, אך אין למנוע טיפולי פוריות, אלא כאשר קיימים אינטרסים כבדי משקל אחרים, הגוברים על הזכות להורות. בהתאם לכך, וכמו יתר חברי הועדה, אנו סבורים כי אל לו לרופא להחליף את המטופל, ולשקול במקומו את שיקולי הדת והמוסר. יחד עם זאת, במקרי קיצון, כאשר קיים חשש ממשי לפגיעה בטובת הילד או בצד שלישי, יש מקום להגבלה כזו. בעולם המשפט מוכר המונח 'תקנת הציבור', שמשמש למצבי קיצון, בהם ביצוע פעולה אינו עבירה על החוק, אולם עשייתה נחשבת בכל זאת כפוגעת באופן חמור בערכים או באינטרסים חיוניים המקובלים במדינה, ושלרוב הם בקונצנזוס ואינם שנויים במחלוקת. במצבים בהם גבר נשוי או אשה נשואה המבקשים להביא ילד יחד עם שותף שאינו בן זוגם הרשום – עשויים להתקיים מצבים בהם תהיה פגיעה מרחיקת לכת בצד שלישי או בילד, וכן מצבים של פגיעה בתקנת הציבור, אם בקשתם תותר. כך למשל, במקרה שבו הבעל הנשוי לאשה יתחייב לפי הדין המוסלמי, שהוא הדין הרשמי במדינת ישראל בעניני מעמד אישי של מוסלמים, במזונותיו של ילד שנולד לאשתו מגבר אחר, או שאותו ילד שייוולד יירש אותו. כך גם אם ייקבע פסול של ממזרות או פסול אחר לפי דין דתי, בילד שייוולד כתוצאה מהפריה כזו, וכך במצבי קיצון שנוגעים לאשה – למשל במצב בו גבר מותיר את אשתו עגונה במשך שנים, ולצד צווים שניתנים נגדו בבית הדין, על מנת לכפות עליו את מתן הגט, ללא הצלחה, הוא ממשיך בחייו ומבקש להביא ילד לעולם עם אשה אחרת, בסיוע משאביה של החברה (נראה כי בשל הדינים הדתיים, המקרים בהם מתעוררים אינטרסים נוגדים, קיימים יותר כאשר מדובר באשה נשואה, מאשר בגבר נשוי, אך איננו רואים מקום להבחין בין המקרים). לא ניתן לקבוע קטגורית מתי מגיעה הפגיעה לכדי פגיעה בתקנת הציבור, ומתי האינטרס של הילד או של צד שלישי גובר על הזכות להורות של הפרט המבקש, אלא יש לבחון כל מקרה לגופו. לפיכך, אנו סבורים כי לאור קיומו של קשר הנישואים המוכר על ידי המדינה, יש מקום לבקש את אישורו של בית המשפט למתן טיפולי הפריון, תוך יידוע בן/בת הזוג הנשוי לאדם המבקש את טיפולי הפריון, על מנת לאפשר לו לומר את דברו ולעמוד על זכויותיו, ככל שהן עלולות להיפגע. בן הזוג יביא את דברו בפני בית המשפט, והוא ישקול, יחד עם שיקול טובת הילד, האם יש בטענות המועלות כדי למנוע את הטיפול. יצוין, כי בהקשר לטובת הילד, הקו שנקט בו המחוקק בחוק מידע גנטי, התשס"א-2000, לא מסתפק בהסכמת ההורים לעריכת בדיקה גנטית, ומונע עריכת בדיקה כאשר יש חשש ממזרות  לפי ההלכה היהודית, ובמצבים מסוימים, על פי שיקול דעת בית המשפט, גם כאשר ישנה פגיעה אחרת בטובת הילד. בהתאם לכך, אף כאן אין מקום להסתפק בהסכמת הגבר והאשה, המבקשים להיות הורים. עוד יצוין, כי המלצת הועדה להביא לכך שהרישום במרשם האוכלוסין ייעשה על פי טופס ההסכמה של הגבר והאשה, המבקשים את טיפולי הפריון, על מנת לשקף את ההורות הביולוגית, ממילא תביא לכך שבן הזוג הנשוי של אותו גבר או של אותה אשה, יוכלו לדעת על הדבר – אלא שרק בדיעבד, לאחר הולדת הילד. משכך, אין סיבה מדוע היידוע לא יוקדם, באופן שיאפשר לאותו צד לטעון כי יש לו, או לילד שייוולד, אינטרס כבד משקל, הגובר על  האינטרס של המבקשים את הטיפול" [יצוין, כי שניים מן המסתייגים אף הוסיפו על נימוקי ההסתיגות דלעיל].

בסוף 2017 נשלחה מטעם היועצת המשפטית של משרד הבריאות, אל מנהלי בנקי זרע ויחידות הפריה חוץ-גופית,  הנחית 2017 – אשר נועדה, כאמור בבג"צ 4645/18, "להבהיר לבנקי הזרע וליחידות להפריה חוץ-גופית את ההוראות המחייבות בסוגיה זו. ההנחיה חוזרת על האמור בהנחית 2001 ובנוהל בנק הזרע, ומוסיפה, בין היתר… כי במקרה שהגבר נשוי לאשה אחרת יש להתייעץ עם היועץ המשפטי של בית החולים בטרם ביצוע ההליך…"

ואמנם, בסעיף 5 רישא להנחית 2017, נכתב [הדגשה נוספה]: "על היחידה לבדוק את מסמכי הזיהוי של בני הזוג (תעודת זהות/דרכון). ככל שהגבר נשוי לאשה אחרת, יש להתייעץ עם היועץ המשפטי של בית החולים בטרם ביצוע ההליך…" [ענינה של סיפת הסעיף הנ"ל – "אשה נשואה לאחר" – חורג מגדרה של סקירה זאת].

מדובר, איפוא, ב"הכרה" מפורשת – מחוץ לגדרו של הליך משפטי כלשהו – מצד גורם "רשמי", באפשרות ביצוע הליך הפריה חוץ-גופית, כאשר תורם הזרע המיועד נשוי לאשה אחרת; אמנם לא נקבע כך במפורש, אך הדבר גם לא "נאסר" (עובדה בולטת במיוחד, בהשוואה להנחית 2001 ולנוהל 2007…)

הנחית 2017 מטילה, לכאורה, "אחריות" רבה על כתפי היעוץ המשפטי של כל מוסד רפואי; אך היא "מסתפקת" בקביעה, לפיה "יש להתייעץ עם היועץ המשפטי של בית החולים בטרם ביצוע ההליך", מבלי שיש בה ולו "קווים מנחים" כלשהם, לגבי אישור/אי-אישור ההליך. האם רשאי היועץ המשפטי של בית החולים, למשל, לאשר על דעת עצמו ולפי שיקול דעתו בלבד, את ביצוע הטיפול? האם עליו להפנות בכל מקרה את האשה, או את הגבר, להליך בבית משפט (ואם כן, מה "חידשה" הנחית 2017)? האם עליו לדרוש "יידוע" של אשת התורם המיועד (ואם כן – מדוע הדבר לא נכתב במפורש, וכיצד יוכח היידוע)? האם ישנם תנאים נוספים שיש לשקול, ואם כן – מהם, וכיצד ניתן לדעת על כך? האם ניתן להבטיח, כי ההחלטות בדבר אישור/אי-אישור טיפול, לא רק שלא תהיינה שרירותיות – אלא תהיינה "אחידות", כאשר מדובר במוסדות רפואיים שונים, ואף באותו מוסד רפואי עצמו? וכיוצא בכך (במאמר מוסגר, אציין כי הנחית 2017 מפנה אל היועץ המשפטי של בית החולים, רק לצורך "התייעצות" – וכי ה"יעוץ" אינו אמור להינתן לאשה או לגבר המבקשים את הטיפול, אלא למנהלי בנקי זרע ויחידות הפריה חוץ-גופית…) העובדה, כי אין בנמצא פסקי דין בענין (ולכל הפחות, פסקי דין שפורסמו), לאחר מועד פסק הדין בה"פ 25340-04-11 (6.6.11), תורמת אף היא לאי-הבהירות.

ספק רב אם בפועל ניתן לצפות כי המוסד הרפואי או מי מטעמו, יאשרו – על דעת עצמם, וללא "גיבוי" של החלטה שיפוטית – טיפולי הפריה חוץ-גופית, כאשר תורם הזרע המיועד נשוי לאשה אחרת, ולו מחמת ה"חשיפה" המשפטית, שעלולה להיות כרוכה בכך מבחינתם [בפסק הדין בה"פ 5222/06 הנ"ל הובאו דברי בא כח בית החולים, לפיהם "ללא הכרעה של בית המשפט, אזי מלבד שאלת הפגיעה בזכויות, בית החולים, כמבצע ההליך הרפואי, חשוף אף לתביעות נזיקיות מצד אשת התורם וילדיו"…] עם זאת, עשוי בנסיבות חריגות להינתן אישור לביצוע טיפול, כאשר מוכח בפני בית החולים ומי מטעמו, כי רישומו של התורם המיועד כ"נשוי", הינו פורמלי. כך, למשל, במקרה שמוכר לי, מדובר היה באשה ובגבר, אשר ביקשו להתחיל טיפול הפריה חוץ-גופית בבית חולים מסוים; כאשר הגבר עודנו רשום במרשם האוכלוסין בישראל, באופן פורמלי, כ"נשוי" – בעקבות נישואיו, בעבר, לאשה אחרת, במסגרת נישואין אזרחיים (בארה"ב). לאחר שבמסגרת הליך גירושין אזרחי, ניתן על ידי בית משפט בארה"ב פסק דין, שהצהיר על פקיעת נישואיו של הגבר – ומשהוכח להנחת דעתה של היועצת המשפטית של בית החולים, כי אכן ניתן פסק דין כאמור – אושר ביצוע הטיפול, עוד קודם לשינוי הסטטוס של הגבר בישראל (מ"נשוי" ל"גרוש"), וזאת, במיוחד, בשים לב לדחיפות הכרוכה בכך, לנוכח גילה של האשה (מה גם, שמדובר היה בידועים בציבור) [במאמר מוסגר, אפנה גם בהקשר זה לפסק הדין שניתן עוד ביום 26.7.06 בה"פ 5222/06 הנ"ל, שבו צוין: "התורם הינו פרוד הנמצא בהליכי גירושין. באם טענה זו היתה מתקבלת על ידי המשיבים, אזי יתכן ומקרה זה כלל לא היה מוצא את דרכו אל בין כותלי בית המשפט. בענין זה הצהיר ב"כ בית החולים… כי כאשר מוכח להם כי המדובר בתורם הפרוד מאשתו, הרי הם רואים בו כפנוי לענין התרת ההפריה…"]

עדכונים ותוספות

22.5.23

ביום 12.2.23 ניתן בבית המשפט המחוזי מרכז, פסק דין מעניין (עמ"צ 37758-10-22; עמ"צ 37758-12-22), אשר במרכזו השאלה, "האם ניתן להקנות מעמד הורה מכח חוק אימוץ ילדים… לבן זוגו של הורה גנטי, שהרה בעזרת תרומה מתורם זרע ידוע, ולחלופין, האם ניתן למנותו כאפוטרופוס נוסף לקטין?"; אך פסק הדין גם דן בהרחבה ובפירוט בדרכים האפשריות בדין הישראלי הקיים, לשימוש בתרומת זרע לצורך ביצוע הפריה חוץ גופית.

מפאת אורכו של פסק הדין, ראו כאן תדפיס של פסק הדין (שהורד מאתר הרשות השופטת).

***

הסקירה לעיל הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.

מחשבה 1 על “הפריה חוץ גופית – כשתורם הזרע ידוע ונשוי לאשה אחרת”

כתיבת תגובה

דילוג לתוכן