הולדה משותפת מרצון ללא מערכת יחסים זוגית (ההיבט ההסכמי) חלק א' - הפריה חוץ-גופית

הסקירה להלן הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

הכותב לא ייצג בהליכים שנזכרים באתר זה (אלא אם נכתב אחרת).

אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.

***

על פי רוב, גבר ואשה המקיימים מערכת יחסים זוגית, אינם זקוקים ל"הסכם", שיסדיר היבטים (כלכליים או אחרים) הנוגעים להולדה או להורות משותפת… לא בטרם הפיכתם להורים, ולא לאחר מכן (וכל עוד תתקיים מערכת היחסים הזוגית).

המצב שונה, כאשר מדובר בהורות – רצונית – שלא במסגרת מערכת יחסים זוגית {ראו "הבהרה" בסוף הסקירה}. בנסיבות אלו, רצוי ואף מומלץ לערוך הסכם בין האשה לבין הגבר (הסקירה אינה עוסקת בזוגיות חד-מינית), ובנסיבות הספציפיות בהן עוסקת סקירה זו – זאת אף חובה (אם כי מדובר למעשה בתצהיר שנחתם על ידי שני בני הזוג – ובכל מקרה, הנוסח ה"מוכתב" הינו מינימליסטי, וכפי שיפורט בהמשך).

תהא אשר תהא הסיבה לרצון – או לצורך – בהפריה באמצעות תרומת זרע, על פי רוב מדובר בתרומת זרע אנונימית. במקרה זה, תורם הזרע לא יֵדע את זהות האשה, והאשה (והילוד) לא ידעו את זהותו. כיום {* ראו הערה שנוספה לאחר הסקירה המקורית} הנושא מוסדר בעיקר בתקנות בריאות העם (בנק זרע), התשל"ט-1979 (בהן נקבע, בין היתר, כי "הזרעה מלאכותית מתורם לא תבוצע אלא בבית חולים שיש בו בנק זרע, ומזרע שהתקבל מבנק הזרע"), בתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987 (בהן מוגדר, בין היתר, "תורם – גבר שזרעו נועד, בהסכמתו, להפרות ביצית של אשה שאינה אשתו ושזהותה אינה ידועה לו"), ובנוהלים ובהנחיות של משרד הבריאות. במקרה של תרומת זרע אנונימית, אין רלוונטיות ל"הסכם" כלשהו.

סקירה זאת, וסקירת ההמשך (העתידית), תעסוקנה רק בהיבט ה"הסכמי" (בין האשה והגבר), בנסיבות של הפרית ביצית, בזרע של גבר שזהותו ידועה – בין בפרוצדורה רפואית, המוכרת כ"הפריה חוץ-גופית" (ולעתים מכונה "הפריה מלאכותית" או "הפרית מבחנה"), ובין בהפריה טבעית. סקירה זאת תתמקד בהפריה חוץ-גופית (המוגדרת בתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ"ז-1987: "הפרית ביצית של אשה בזרע מחוץ לגוף אשה"), ובדרישות היחודיות במקרה זה; ובסקירת ההמשך (העתידית) יידון "הסכם הורות/הולדה" (אשר יכול להיות למעשה רלוונטי, בין אם מדובר בהפריה חוץ-גופית, ובין אם מדובר בהפריה טבעית); מובן, כי פרט להיבט ה"הסכמי", מדובר בנושא מורכב (ורגיש) מבחינות נוספות (לרבות משפטיות ואתיות), בהן לא אעסוק.

מסיבות שונות (רפואיות או אחרות) עשויה להתבצע הפריה חוץ-גופית, לא רק כאשר מדובר בתרומת זרע אנונימית, אלא גם כאשר זהות התורם ידועה. בינואר 2001 הוצאה על ידי הלשכה המשפטית של משרד הבריאות, הנחיה ("טיפולי הפריה מזרעו של אדם שאינו אנונימי") אשר הכירה עקרונית בכך ש"ככלל, ניתן לבצע פעולות פוריות באשה, לפי בקשתה, גם מזרעו של אדם המוכר לה ושאיננו בעלה, או בן זוגה החי עמה" (תוך הדגשה, כי "מקום שהאשה או הגבר נשואים, אך לא זה לזו, אין לבצע את הפעולה"). בהנחיה נקבע, כי "כתנאי לביצוע הפעולה, על השניים להציג הסכם ביניהם שאלה עיקריו: (1) הגבר מצהיר כי הוא מעונין כי האשה המסוימת תופרה בזרעו וכי הוא מודע לכך כי חובותיו כלפי הילוד אינן תלויות בתוקפו של ההסכם שבינו לבין המטופלת ותחולנה עליו בכל מקרה, כהורה ביולוגי. (2) יש להתייחס לשאלה, האם ניתנת לגבר האפשרות לחזור בו….. (3) יש להתייחס לשאלה, מה ייעשה בחומר הגנטי המשותף….. (4) על האֵם להצהיר כי אין היא 'אֵם נושאת'….. (5) על שני הצדדים להצהיר כי ההסכם לא נעשה כנגד תמורה כספית או אחרת, לגבר או לאשה, וכי הם נכנסים אליו מרצונם החופשי. (6) שני הצדדים מצהירים כי אין הם נשואים לבני זוג אחרים".

בנובמבר 2007 פורסם חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 20/07 – "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית" ("נוהל של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית"). הוראות סעיף 31 לנוהל ("טיפול בזוגות שאין ביניהם קשר זוגי לצורך הבאת צאצא משותף") דומות להוראות שמופיעות בהנחיה משנת 2001: "ביצוע פעולות פוריות באשה מזרעו של גבר, שאינו בן-זוגה, המבקשים להביא ילד בהורות משותפת, ללא קשר זוגי, מותנה בקיומו של הסכם בין הצדדים, הכולל את הפרטים הבאים: א. הסכמת הגבר לפעולה והצהרה כי הוא מודע לחובותיו כלפי הילוד, ללא כל קשר להסכם. ב. התיחסות לשאלת האפשרות של הצדדים לחזור בהם והשימוש שייעשה בחומר הגנטי….. ג. הצהרת האֵם כי אינה 'אֵם נושאת'….. ד. הצהרת שני הצדדים כי ההסכם לא נעשה כנגד תמורה כספית או אחרת, וכי הם נכנסים אליו מרצונם החופשי. ה. הצהרת שני הצדדים כי אינם נשואים לבני זוג אחרים".

להשלמת התמונה, בבג"צ 4645/18 נזכרה הנחיה נוספת (מדצמבר 2017), אשר לא עלה בידי לאתרה, ולכן אצטט מפסק הדין: "לפני מעט למעלה משנה פירסם המשרד הנחיה נוספת שענינה 'הזרעה או הפרית ביציות מזרע גבר ידוע שאינו בן זוג המטופלת' (14.12.17), אשר נועדה להבהיר לבנקי הזרע וליחידות להפריה חוץ-גופית את ההוראות המחייבות בסוגיה זו. ההנחיה חוזרת על האמור בהנחית 2001 ובנוהל בנק הזרע, ומוסיפה, בין היתר, כי על הגבר להצהיר כי הוא מתחייב להרשם כאב לילד שיוולד; כי במקרה שהגבר נשוי לאשה אחרת יש להתייעץ עם היועץ המשפטי של בית החולים בטרם ביצוע ההליך; וכי בכל מקרה שבו נוסח התצהיר שיימסר אינו עונה על כל הדרישות המתאימות, אין לבצע את הטיפול".

יצוין, כי בבג"צ 4645/18 הנ"ל, נדון ענינה של רווקה, בת 42, ללא בן זוג, שביקשה לבצע טיפולי הפריה חוץ-גופית, על מנת להביא ילד לעולם מזרעו של גבר מסוים. בהוראת היועצת המשפטית של משרד הבריאות, סירב המוסד הרפואי (מדיקל סנטר) לבצע את ההליך, בטענה שמדובר בתרומת זרע שאינה אנונימית, ומשום שלגישת משרד הבריאות, הגבר לא התעתד לשמש כאב לילד שייוולד, בין היתר, על רקע היותו תורם זרע "סדרתי", אשר הביא לעולם 35 ילדים מנשים שונות (בנוסף ל-3 ילדים מאשתו הנוכחית). בית המשפט העליון קבע, בין היתר, כי אין מקום להורות לעת עתה על בטלות חקיקת המשנה וההוראות המנהליות המסדירות את נושא ההפריה החוץ-גופית בישראל, אם כי "ייטיב משרד הבריאות אם יזרז ויגביר את מאמציו לקדם את חקיקת הצעת החוק שכבר גובשה בסוגיה הנדונה, שכן מעבר לשאלת הסמכות בהיבטה הפורמלי ראוי גם כי ההסדרים החוקיים בסוגיה רגישה זו יוסדרו במידת האפשר בחקיקה ראשית ולא בתקנות ובהוראות מינהל" {* וראו ההערה שנוספה בסוף הסקירה המקורית}. לאחרונה נדחתה בקשה לדיון נוסף בעקבות פסק הדין בבג"צ 4645/18 הנ"ל (החלטה מיום 15.9.19 דנג"צ 3192/19).

כיום, כאשר אשה וגבר, שאינם במערכת יחסים זוגית (ראו הבהרה להלן), מסכימים להוליד צאצא משותף, באמצעות תרומת זרע שאינה אנונימית, ובתהליך של הפריה חוץ-גופית, עליהם לחתום איפוא על מסמך הסכמה/הצהרה, בהתאם לנוהל ולהנחיות הנ"ל (לעתים מוצגת דרישה לחתימה בפני נוטריון, ולעתים די בחתימה בפני עו"ד). ייאמר כבר עתה, כי באופן פורמלי, זו החובה היחידה (והיחודית), בנסיבות אלו, אך מוטב לא "להסתפק" בכך, ומומלץ לערוך הסכם "הורות/הולדה" מפורט, בכל מקרה שמדובר בהורות (רצונית) שלא במסגרת מערכת יחסים זוגית (בין אם מדובר בהפריה חוץ-גופית או בהפריה טבעית).

הבהרה: במספר מקרים נחתם בפני מסמך הסכמה/הצהרה כאמור, בידי מי שאמנם מקיימים מערכת יחסים, מנהלים "משק בית משותף", ורואים עצמם "בני זוג" לכל דבר – אך מבלי שנישאו ("ידועים בציבור"); לעתים מדובר אפילו בבני זוג אשר מתכוונים להינשא (לאחר תחילת הפרוצדורה הרפואית). למרות שמבחינות שונות אין בדרך כלל הבדל של ממש בין בני זוג נשואים לבין ידועים בציבור – ואפילו בהנחיות מדובר על ביצוע פעולות פוריות באשה "מזרעו של אדם המוכר לה ושאיננו בעלה, או בן זוגה החי עמה" – הדרישה לחתימת המסמך נובעת מכך שהם אינם יכולים להציג "אישור פורמלי" (רישום נישואין) להיותם בני זוג.

* הערה: הסקירה לעיל אמנם אינה עוסקת בתרומת זרע אנונימית, אך ראוי לציין, כי מעת לעת עולות לדיון הצעות לרפורמה בתחום. בין היתר, הונחה ב-23.10.17 על שולחן הכנסת הצעת חוק תרומת זרע, התשע"ח-2017, שנועדה, לפי דברי ההסבר, "לעגן בחקיקה את נוהלי בנקי הזרע בישראל, ולפתור את הבעיות המהותיות ואת הבעיות הניהוליות שעלו מדו"ח מבקר המדינה ומפי גורמי הבריאות, האתיקה, המשפט וההלכה, וזאת על ידי, בין היתר, הקמת מאגר תורמים מרכזי והסדרת מנגנוני פיקוח על תרומת הזרע, מרגע התרומה, דרך תהליך ההפריה, עד להולדה ואף לאחריה. לפיכך, בהצעת החוק מוצע: 1. לעגן את הנהלים הקיימים היום בחקיקה ראשית על מנת לוודא זמינות זרע לכל המבקש שימוש בזרע לצורכי הריון: זוגות נשואים, נשים חד הוריות ונשים חד מיניות. 2. להסדיר רישום ארצי מבוקר ומדויק שימנע קשיים במעמד האישי של הילודים תוך שמירה מלאה ומדוקדקת על חסיון המידע מצד אחד, והבטחת עידוד התרומה והשימוש בה לנזקקים מצד שני. 3. לאפשר לתורמי הזרע לבחור את רמת חסיון תרומתם: חסיון מלא (כנהוג היום), הסכמה לזיהוי התורם, או שילוב השניים".

בין היתר, ישנה בהצעת החוק הגדרה שונה (ו"מצומצמת") ל"תורם" ("גבר המוכן לתרום זרע מגופו לצורך הזרעה באשה"); והעיקר (לעניננו) הינו סעיף 18 להצעת החוק ("הזרעה בגופה של נתרמת מתורם זרע מסוים") שלשונו: "[א] מנהל בנק הזרע יאשר לתורם זרע ולנתרמת שאינה בת זוגו של התורם, לייעד מראש את זרעו של תורם הזרע לאותה נתרמת אם מצא כי מתקיימים כל אלה: (1) התורם הסכים בכתב, בטופס הסכמה שיורה המנהל, ליעוד תרומת זרעו לנתרמת מסוימת, לרבות להורות המשותפת על הילד שיוולד. (2) הנתרמת הסכימה בכתב, בטופס הסכמה שיורה המנהל, לקבלת תרומת הזרע מאותו תורם להזרעה בה, לרבות להורות משותפת על הילד שיוולד, והצהירה בכתב כאמור כי אינה 'אם נושאת' כהגדרתה בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996. (3) מנהל בנק הזרע שוכנע כי הסכמת התורם והנתרמת נעשתה בדעה צלולה, מתוך רצון חופשי ושלא מתוך לחץ משפחתי, חברתי, כלכלי או אחר, ושהסכמה כאמור לא נעשתה כנגד תמורה כספית או כל תמורה אחרת. (4) התורם והנתרמת הוכיחו כי אינם נשואים לאחרים. [ב] הסכמה לפי סעיף קטן (א) יכול שתהיה גם להורות משותפת על הילד שיוולד, ובלבד שהתורם והנתרמת הסכימו לכך במפורש בכתב".

תוספות ועדכונים

19.7.22

פסק דין מעניין של בית המשפט העליון, מיום 18.7.22, במסגרת רע"א 9128/17, במסגרתו נדחתה בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 23.10.17 (ת"צ 13451-09-15) אשר במסגרתה ניתנה למשיבה רשות לנהל תובענה כיצוגית, נגד המבקש (מרכז רפואי צאנז – בית חולים לניאדו), שהינו בית חולים פרטי, עקב מדיניותו, הנעוצה בטעמים דתיים-הלכתיים, לפיה לא יינתנו על ידו טיפולי פוריות לנשים שאינן נשואות.

24.1.23

ראו סקירה זאת (על אף שענינה שונה – "הפריה חוץ גופית – כשתורם הזרע ידוע ונשוי לאשה אחרת").

22.5.23

ביום 12.2.23 ניתן בבית המשפט המחוזי מרכז, פסק דין מעניין (עמ"צ 37758-10-22; עמ"צ 37758-12-22), אשר במרכזו השאלה, "האם ניתן להקנות מעמד הורה מכח חוק אימוץ ילדים… לבן זוגו של הורה גנטי, שהרה בעזרת תרומה מתורם זרע ידוע, ולחלופין, האם ניתן למנותו כאפוטרופוס נוסף לקטין?"; אך פסק הדין גם דן בהרחבה ובפירוט בדרכים האפשריות בדין הישראלי הקיים, לשימוש בתרומת זרע לצורך ביצוע הפריה חוץ גופית.

מפאת אורכו של פסק הדין, ראו כאן תדפיס של פסק הדין (שהורד מאתר הרשות השופטת).

***

 הסקירה לעיל הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

 אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.