גישור

הסקירה להלן הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

הכותב לא ייצג בהליכים שנזכרים באתר זה (אלא אם נכתב אחרת).

אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.

***

{הסקירה המקורית פורסמה כאשר תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 היו עדיין בתוקף}

הליך גישור, בדומה להליך בוררות (נושא שיִדון בסקירה עתידית), הינו הליך "אלטרנטיבי" לישוב סכסוכים (ביחס להליך בבית משפט). אך מעבר לכך, שהליכי בוררות מתקיימים בד"כ "במקום" (או לפני) ניהול הליך בבית משפט, בעוד שהליכי גישור מתנהלים בד"כ לאחר תחילתו של הליך בבית משפט (אך לא בהכרח, כפי שיובהר בהמשך) – הם שונים מאד מבחינה מהותית:

בוררות אמנם נתפסת לעתים כ"ידידותית" מבחינת בעלי הדין, בהשוואה להליך בבית משפט (למשל, היא מתנהלת בדרך כלל במשרד הבורר, תנאי הבוררות הינם במידה רבה ב"שליטת" הצדדים, וכו'); אך למעשה, מדובר בהליך משפטי לכל דבר. יתר על כן, קשה מאד לבטל פסק בוררות, או להתנגד לאישורו (גם כשברור שהוא שגוי), ואפילו הסכמה – שבעבר כלל לא היתה אפשרית – בדבר זכות ערעור על פסק בוררות, כפופה למגבלות רבות. הליך גישור, לעומת זאת, כלל אינו מתיימר להיות "הליך משפטי" – אלא מסגרת לדיאלוג בין הצדדים, שיוביל להסדר, ומבלי שיש למגשר עצמו סמכות להכריע במחלוקת. לפי סעיף 79ג(א) לחוק בתי המשפט, "בסעיף זה, גישור – הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה לישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו; הסדר גישור – הסכם בין בעלי הדין על ישוב סכסוך שביניהם שהושג בסיומו של הליך גישור; מגשר – מי שתפקידו לסייע בידי בעלי הדין להגיע להסכמה על ישוב סכסוך שביניהם בהליך גישור בדרך של ניהול משא ומתן חופשי".

עקרונית (ובכפוף לכמה "הסתיגויות", שתידונה להלן), הליך גישור הינו "וולונטרי" (כלומר, לא ניתן "לכפות" השתתפות בגישור – לפי סעיף 79ג(ב) לחוק בתי המשפט, "בית המשפט רשאי, בהסכמת בעלי הדין, להעביר תובענה לגישור"; ניתן לפרוש מהליך גישור בכל עת, מבלי שהצד הפורש ייפגע עקב כך; וכמובן שלא ניתן "לכפות" הסדר על הצדדים – ואין למגשר "סמכות להכריע" בסכסוך ביניהם). מאפיין מובהק נוסף של הליך גישור, הינו כי כל מידע או מסמך, שמוצגים בהליך – וכמובן גם "אמירות", "הסכמות" ו"הודאות" של מי מהצדדים – הינם חסויים, ולא ניתן לעשות בהם שימוש (כ"ראיה" או כל שימוש אחר) מחוץ להליך הגישור (לרבות בבית משפט). בהקשר זה, ראו סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט: "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור, לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי"; ותקנה 3(ב) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993: "בית המשפט יסביר לבעלי הדין כי דברים שיימסרו במסגרת הליך הגישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי, וכי אי הסכמתם להעברת הענין לגישור או הפסקת הגישור לא ישפיעו על תוצאות הדיון בבית המשפט".

מכאן נובע, בין היתר, כי למגשר – בניגוד לשופט או לבורר – מותר (ולעתים קרובות אף מומלץ, לצורך הצלחת ההליך…) להיפגש בנפרד עם מי מן הצדדים, להביע באופן מפורש את דעתו ביחס למחלוקת וביחס לסיכויי ההצלחה (או הכשלון) שלהם בבית המשפט, וכיוצ"ב. בהקשר זה, ראו סעיף 79ג(ג) לחוק בתי המשפט: "בהליך הגישור רשאי מגשר להיוועד עם בעלי הדין, יחד או לחוד, ועם כל מי שקשור לסכסוך; ורשאי הוא להיפגש עם בעל דין, בהסכמתו, בלי עורך דינו".

יתר על כן, בניגוד להליכים בבית משפט ולהליכי בוררות – במסגרתם מכתיבים כתבי הטענות של הצדדים את גדר סמכותם של השופט או של הבורר – הליך גישור נועד, כאמור, להוביל להסדר בין הצדדים, יהיה תוכנו אשר יהיה. הדברים באים לידי ביטוי, בין היתר, בתקנה 2 לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993: "גישור הוא הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה על ישוב הסכסוך, בין היתר על ידי בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך והצעת אפשרויות לפתרונו".

עם זאת, אין פירוש הדבר, כי לא חלות על המגשר חובות. בין היתר, נקבע בתקנה 5(א) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993, כי "במילוי תפקידו ינהג המגשר בהגינות, בתום לב וללא משוא פנים"; לפי תקנה 5(ב), על מגשר לסרב להתמנות לתפקידו, בין היתר, אם "היה בינו לבין אחד מבעלי הדין קשר מקצועי או אישי קודם, זולת אם הודיע על כך לבעלי הדין האחרים והם נתנו את הסכמתם למינויו בכתב", או אם "הוא עלול, לדעתו, להימצא, במישרין או בעקיפין, במצב של ניגוד ענינים בין תפקידו כמגשר ובין ענין אחר…"; וכן ראויות לציון הוראות רלוונטיות נוספות מתקנה 5 הנ"ל: "(ד) המגשר לא ישתמש בכל מידע שנמסר לו במהלך הגישור, שלא יכול היה לקבלו בדרך אחרת במאמץ סביר, לכל מטרה זולת הגישור; (ה) המגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור; (ו) מסר בעל דין מידע למגשר תוך דרישה לשומרו בסוד, ישמור המגשר על סודיות המידע כלפי כל בעל דין אחר, אלא אם כן ויתר מוסר המידע על הסודיות; (ז) המגשר לא ייעץ לבעלי הדין בענין מקצועי שאינו בתחום התמחותו ולא ייתן חוות דעת מקצועית על שאלה שבמומחיות שהתעוררה במהלך הגישור, אף אם היא בתחום התמחותו".

סעיף 77ג לחוק בתי המשפט מתייחס, בין היתר, להליך גישור לאחר שננקט הליך בבית משפט: "(ה) העביר בית המשפט ענין לגישור, יעכב את ההליכים שלפניו לתקופה שיקבע… (ו) לא הגיעו בעלי הדין להסדר גישור עד תום התקופה האמורה בסעיף קטן (ה), יחודשו ההליכים בבית המשפט… (ז) הגיעו בעלי הדין להסדר גישור, יודיע על כך המגשר לבית המשפט, ובית המשפט יהיה רשאי ליתן להסדר תוקף של פסק דין".

מטבע הדברים, מערכת המשפט "מעודדת" ניהול הליכים "אלטרנטיביים" לישוב סכסוכים, לרבות הליכי גישור. בין היתר, לפי תקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז-2007, יהיה תובע פטור בנסיבות מסוימות מתשלום "יתרת אגרה", או אף יהיה זכאי להחזר של אגרת תביעה ששולמה, כאשר "הסכסוך הנדון הועבר להליך של גישור ונסתיים בהסדר גישור"; ובין ההליכים אשר בגינם לא תשולם מלכתחילה אגרה, נכללים "בקשה למתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה בתובענה או להסדר גישור…"

זאת ועוד, אמנם הליכי גישור הינם "וולונטריים", אולם בהתאם לתקנות 99א ואילך לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 {*תקנות התשע"ט-2018 לא תידונה בסקירה זו; המועד המקורי שנקבע לכניסתן לתוקף – 5.9.19 – נדחה מספר פעמים, והן נכנסו לתוקף, לאחר תיקונים שונים, ביום 1.1.21} מופנים במקרים רבים בעלי הדין לפגישת "מהו"ת" (ראשי-תיבות של "מידע, היכרות ותיאום"), "עם מגשר שנכלל ברשימה של מגשרים אשר הוכיחו את מיומנותם והתאמתם לקיים פגישת מהו"ת"", וזאת לשם "בחינת האפשרות ליישוב התובענה בגישור". לפי תקנה 99ח, "בפגישת המהו"ת יסביר המגשר לבעלי הדין את עקרונות פגישת המהו"ת, את הליך הגישור ואת היתרונות הגלומים בישוב התובענה בגישור, ויבחן עם בעלי הדין את הנושאים העיקריים שבמחלוקת ואת האפשרות לישב את התובענה בגישור". השתתפות בעלי הדין בהליך מהו"ת הינה חובה – בתקנה 99ז נקבע, בין היתר, "(א) לפגישת מהו"ת יתייצבו בעלי הדין עצמם, ורשאים הם להתייצב עם עורכי דינם… (ג) לא התייצב בעל דין לפגישת מהו"ת, רשאי בית המשפט לחייבו בהוצאות המגשר ובהוצאות בעלי הדין שהתייצבו לפגישה, וכן רשאי הוא להביא ענין זה בחשבון לענין הוצאות ההליך בסופו". הרציונל העומד מאחורי חובת ההתייצבות האישית של בעלי הדין הוסבר בת.א. 18497/08: "לשון תקנה 99ז(א) היא ברורה – התקנה אינה מאפשרת לקיים את פגישת המהו"ת ללא נוכחות של בעל הדין עצמו, ויתרה מזו, היא רואה חשיבות רבה ביותר בהתייצבות בעל הדין, אשר חייב להתייצב, לעומת בא כוחו, אשר רשאי לעשות כן. בשונה מההליך המשפטי, הפוטר את בעל הדין עצמו מחובת נוכחות בענינים רבים ומסתפק בהתייצבות בא כוחו, כאשר מדובר בפגישת מהו"ת, ראה המחוקק חשיבות רבה בהתייצבות בעל הדין עצמו והטיל עליו חובת נוכחות. הרציונל לקביעת חובת נוכחות זו הינו, שהמחוקק ראה בפגישת המהו"ת, כמו גם בהליך הגישור, אשר פגישת המהו"ת עשויה להוביל את הצדדים אליו… הליך שונה מההליך המשפטי. בהליך המהו"ת יכולים הצדדים לדון בפתרון הסכסוך שביניהם באופן הרחב ביותר, וללא המגבלות החלות עליהם בהליך המשפטי. מסיבה זו, יש חשיבות רבה בהליך המהו"ת לאופן שבו מתאר ורואה בעל הדין את הדברים, ונקודת המבט שלו על המחלוקות שבין הצדדים היא, לכל הפחות, שוות ערך לאופן שבו רואה או מתאר בא כוחו את פני הדברים. מהאמור לעיל נובע, כי התעקשות המגשרת על נוכחות בעלת הדין בפגישה אינה 'פרוצדוראלית' גרידא, אלא מהותית היא לקיום הליך המהו"ת ולהצלחתו". ראו גם תא"ק 165579/09. מן הסתם, ההנחה הינה הסיכוי כי תינתן הסכמת הצדדים להשתתף בהליך גישור, יגדל אם הם יחויבו להשתתף בישיבת מהו"ת עם המגשר…

במקרים מסוימים, קיימת "חובת גישור" (בין אם מפורשת ובין אם לאו) על פי דין (לעתים נעשה שימוש בביטוי "פישור" או בביטויים אחרים), ובמיוחד בבתי משפט לעניני משפחה ובבתי דין לעבודה (שתי ערכאות "מתמחות", אשר דנות לעתים קרובות בסכסוכים "אמוציונליים" במיוחד, בין צדדים שמקיימים או קיימו יחסי קירבה מיוחדים).

בהליך גישור עשויה להיות טמונה תועלת, אף אם הוא לא יסתיים בסופו של דבר בהסדר גישור. למרות שלא ניתן, כאמור, לעשות שימוש ב"דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור", בכל זאת ניתן לעתים להסיק מהליך הגישור, מה תהיינה טענותיו הצפויות של בעל הדין שכנגד בבית המשפט, ובמיוחד חשוב לשמוע את עמדתו של גורם נייטראלי ואובייקטיבי (המגשר) לגבי חוזק או חולשת טענות הצדדים. בין היתר משום כך, חיוני לנהל הליך גישור בפני מגשר בעל מומחיות בתחומים הרלוונטיים, ובר-סמכא בעיני הצדדים.

לפי תקנה 3(ג) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993, "הסכימו בעלי הדין להעביר את הענין לגישור ולמנות מגשר, יודיעו לבית המשפט מיהו המגשר וימסרו לבית המשפט כתב הסכמה ממנו". בת.א. (מחוזי תל אביב) 52376-07-12, נקבע: "אני סבור, שמקום שבעלי הדין מודיעים לבית המשפט כי הסכימו לפניה להליך של גישור, הרי מוטלת עליהם חובה לפנות להליך זה ולנהל אותו בתום לב… אין, כמובן, בטחון, ואין התחייבות, שהליך הגישור יעלה יפה. אבל יש התחייבות של בעלי הדין להשתתף בהליך הגישור וּלנהל אותו כיאות".

מה קורה כאשר הצדדים הסכימו לקיים הליך גישור, אך לא הגיעו להסכמה בדבר זהות המגשר? לפי תקנה 3(ד) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993, "לא הגיעו בעלי הדין לידי הסכמה על מינוי מגשר, רשאי בית המשפט לבחור מגשר מתוך רשימת המגשרים כמשמעותה בתקנה 2 לתקנות בתי המשפט (מינוי מגשר)*, התשנ"ו-1996". {* בשנת 2003 שונה שמן של "תקנות בתי המשפט (מינוי מגשר), התשנ"ו-1996" ל"תקנות בתי המשפט (רשימת מגשרים), התשנ"ו-1996"}

בשנת 2017 הותקנו תקנות בתי המשפט (רשימת מגשרים), התשע"ח-2017, אשר חלות הן בערכאות ה"רגילות", והן בבתי משפט לעניני משפחה ובבתי דין לעבודה, ומסדירות באופן מפורט, בין היתר, את תנאי ה"כשירות" להיכלל ברשימת המגשרים. יודגש כי צדדים רשאים לקיים הליך גישור בפני כל מגשר, שזהותו תוסכם ביניהם – בין אם מדובר במשפטן (עורך דין, שופט בדימוס) ובין אם לאו, בין אם מדובר במגשר שנמנה על "רשימת המגשרים" ובין אם לאו – ורק בית משפט אשר מפנה צדדים אשר "לא הגיעו לידי הסכמה" להליך גישור, מחויב "לבחור מגשר מתוך רשימת המגשרים". עוד יצוין, כי תקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993, מסדירות, בין היתר, היבטים שונים בנוגע לשכרו של המגשר, אך גם לכך ישנה רלוונטיות, רק אם מדובר במגשר אשר מונה כאמור.

לפי תקנה 5(ח) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993: "המגשר לא יהיה צד להסדר הגישור, ולא יוטלו עליו בהסדר הגישור חובות ולא יוקנו לו זכויות, בין במישרין בין בעקיפין, ואולם לאחר הפסקת הגישור רשאים בעלי הדין להסכים שהמגשר יתן חוות דעת על הסכסוך או יתמנה לבורר בסכסוך". ראו דוגמא זו, למקרה שבו ייצגתי צד להליך גישור, אשר בסיומו הוסמך המגשר כבורר, שיתן פסק בוררות, בנוסח שהוצע על ידו לפני כן בכובעו כ"מגשר" (ואושר על ידי הצדדים). {ראו גם תוספת מיום 15.5.22 לסקירה זאת}

{ביום 27.11.19 ניתן פסק דין בהפ"ב (מחוזי י-ם) 55780-06-18. על פי המתואר בפסק הדין, בעלי הדין ניהלו הליך גישור בפני מגשר, אשר בסופו נחתם הסכם גישור, וכן הסכם שכירות, במסגרתו נכללה תנית בוררות, לפיה כל מחלוקת שתתעורר בקשר להסכם השכירות, תימסר להכרעתו של המגשר – כבורר. משנתגלעה לימים מחלוקת, פנתה המשיבה למגשר, אשר קיבל על עצמו את תפקיד הבורר, ובהמשך ניתן על ידו פסק בוררות. המבקשת טענה כי הליך הגישור טרם הסתיים, ולפיכך, בהסתמך על תקנה 5(ח) לתקנות הגישור (שצוטטה לעיל), המגשר מנוע להיות צד להסדר הגישור, ולהתמנות (בהסכמת הצדדים) כבורר, אלא רק לאחר סיום הליך הגישור; וכן, כי המגשר נפגש עם בעלי הדין בנפרד ונחשף לסודותיהם, ולכן הוא נחשב למי שקשור בסכסוך ובבעלי הדין, ואסור לו לשמש כבורר. המשיבה טענה, כי יש לדחות טענה המבוססת על תקנות הגישור, משום שאלו חלות רק על הליכים שנפתחו בעקבות הפניית בעלי הדין להליך גישור על ידי בית משפט (ולא על "גישור חופשי"). למרות שבית המשפט הסכים, עקרונית, כי ייתכנו מצבים בהם ראוי להחיל נורמות חשובות מתוך תקנות הגישור על "גישור חופשי", נקבע כי לא היתה מניעה, בנסיבות המקרה, למסור מחלוקות שיתעוררו בקשר להסכם השכירות, להכרעתו של מי ששימש כמגשר – כבורר. לגבי טענתה השניה של המבקשת, נקבע כי אמנם חלה על בורר חובת גילוי מלאה, ועליו לוודא, בטרם יקבל על עצמו את תפקיד הבורר, שאין לו קשר משפחתי, עסקי או קרבה ממשית אחרת עם הצדדים, אך במקרה זה, הקשר בין הבורר לבעלי הדין היה ידוע למבקשת מראש – מה גם שהקשר התמצה בהיותו מגשר, והוא חל במידה שווה כלפי שני הצדדים}

ניתן לקיים הליך גישור גם לפני תחילתו של הליך בבית משפט; לפי סעיף 79ג(ח) לחוק בתי המשפט, "הגיעו צדדים לסכסוך להסכמה על ישוב הסכסוך שביניהם בגישור שנערך לפי חוק זה, רשאי בית המשפט, המוסמך לדון בתובענה נושא הסכסוך, לתת להסדר הגישור שהושג ביניהם תוקף של פסק דין, אף אם לא הוגשה תובענה באותו סכסוך". למרות שניתן לנהל באופן "עצמאי" וישיר מגעים לקראת פשרה, לפני תחילתו של הליך בבית משפט, ישנם לעתים יתרונות לניהול הליך גישור, ובמיוחד, כאשר הצדדים מתקשים לנהל מגעים ישירים, ואפילו להיפגש; כאשר הצדדים מתבצרים בעמדותיהם, וחיוני כי פגישותיהם תתקיימנה בנוכחות צד שלישי, בכלל, ובר-סמכא בעיניהם, בפרט; וכאשר קיימת חשיבות למתן תוקף של פסק דין להסדר הפשרה (גישור) על ידי בית משפט.

סוגיה נפרדת הינה, האם יש לאכוף התחיבות חוזית – "תנית גישור" – לקיום הליך גישור, בטרם ינקוט מי מהצדדים בהליך בבית משפט, במקרה של מחלוקת (או בנסיבות מוסכמות אחרות). יצוין כי בוררות מתנהלת בדרך כלל מכח "הסכם בוררות" (או "תנית בוררות" חוזית). לא מצאתי בפסיקה הכרעה חד-משמעית בנוגע לתוקפה של "תנית גישור"; אך באופן כללי, נראה כי בתי המשפט נוטים דווקא להימנע ממתן תוקף מחייב ל"תניות גישור", ומאכיפתן (בניגוד לעמדתי האישית), וכפי שעולה מן הדוגמאות הבאות (בחלק מהמקרים, מדובר בהתיחסות משתמעת בלבד):

במקרה שנדון בת.א (שלום חיפה) 1673-01-11, הצדדים אמנם הופנו להליך גישור שהסתיים בהצלחה, אולם זאת לאחר שהתובעים סרבו תחילה לקיים "תנית גישור" שנכללה בהסכם עם הנתבעת, ובקשת הנתבעת לעיכוב הליכים נדחתה, בתחילת ההליך, על ידי רשם בית המשפט, "מן הנימוק שאין מקום לכפות הליך גישור מקום בו צד להליך איננו מעונין בו, ויכול בנקל להכשילו". ב"פסק דין משלים בענין הוצאות משפט" אין התיחסות מפורשת לסוגיה, אך בית המשפט הביע דעתו כי "מצאתי כי לענין התנהלות התובעים, בכל הקשור לסרוב ולאחר מכן הסכמה להליך הגישור היה משום טעם לפגם".

בת.א. (שלום חיפה) 14751/09 נשללה מפורשות אפשרות אכיפתה של "תנית גישור" (לפיה "הצדדים מתחייבים למסור לגישור כל סכסוך הנובע מפירוש הסכם זה, ביצועו, הפרתו או ביטולו, כתנאי מוקדם לזכותו של צד לפנות לבית המשפט. הגישור יערך על ידי מגשר מנוסה שימונה למטרה זו על ידי לשכת עורכי הדין בחיפה, ויתקיים במשך 2 פגישות גישור לפחות…"): "אמנם הושמעו ומושמעות דעות בעד ונגד 'גישור חובה' בענינים מסוימים ובתיקים מסוימים… מבחינת הדין הדברים לעת זו ברורים… הפניה לגישור טעונה הסכמת בעלי הדין, החוק אינו מאפשר כיום לבית המשפט לחייב את בעלי הדין להשתתף בגישור… בית המשפט אינו יכול לכפות על המשיבים לפנות להליך של גישור בטרם הגשת התביעה… זאת ועוד, עצם העובדה כי המבקשת לא יזמה הליך של גישור מיד עם פנית המשיבים מלמדת כי למעשה ויתרה על הליך הגישור…"

אך בת.א. (שלום חיפה) 14751/09 – בו היה מדובר באותה נתבעת ובאותה "תנית שיפוט"! – נקבע אחרת: "ראשית אני רואה להפנות לכלל היסוד לפיו הסכמים יש לקיים. הדברים יפים להסכמים בכלל וגם להסכמים מסוג זה הכוללים תנית גישור. אין להשלים עם מצב שבו צד חותם על הסכם, ולאחר מכן מתנער מקיומו, כאילו לא נעשה דבר… שנית, טענתם של המשיבים כאילו סעיף 58 להסכם בין הצדדים אינו חל בעניננו משום שהתביעה אינה נובעת ממחלוקת לגבי פרשנות ההסכם או הפרתו, משוללת כל יסוד… שלישית, יעודו של הליך הגישור, כמו גם הליך של בוררות, הוא לשמש אמצעי נוח, מהיר וחסכוני לישוב סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט ולהקל על ידי כך את המעמסה שעל בתי המשפט. מוסד הגישור נועד להעשיר את מכלול האפשרויות הפתוחות לשם בירורן של מחלוקות וישובן… גם מטעם זה יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את תנית הגישור על פני זו השוללת אותה… ככל שלא יעלה בידי הצדדים ליישב את המחלוקות ביניהם במסגרת הליך הגישור, תישמע התביעה בפני בית המשפט…" (פסק הדין הנ"ל נזכר בהחלטה שניתנה בת.א. (מחוזי מרכז) 52563-12-18, במסגרתה לא הוכרעה "בשלב זה" בקשה לעיכוב הליכים, אלא נקבע כי בכל מקרה לא יהיה בהליך גישור, ככל שיתקיים, "בכדי לייתר את הצורך בהגשת כתב הגנה").

בבש"א (שלום תל אביב) 208834/09 נקבע (אמנם בנוגע לבקשה ל"סילוק תביעה על הסף"): "לא ראיתי שההסכמה החוזית לפניה לגישור מונעת נקיטת ההליך המשפטי בבית המשפט; הליך הגישור הוא הליך וולונטרי, ולא ניתן לכפות על צד להשתתף בהליך כזו, גם אם מדובר בהליך חשוב וראוי כלשעצמו, וגם מטעם זה דינה של הבקשה להדחות".

בת.א. (מחוזי תל אביב) 1418/08, "המליץ" אמנם בית המשפט לתובעת להסכים להליך גישור, אולם נמנע מאכיפת "תנית גישור" ומעיכוב הליכים בתיק.

במקרה שנדון בבית המשפט העליון ברע"א 5771/07, מדובר היה ב"תנית גישור לפני בוררות". נפסק, בין היתר: "ומכאן לטענה הנוספת של המבקשים, לפיה לא נתקיים התנאי המוקדם לקיום בוררות… והוא כי קודם לפניה לבוררות יתקיים הליך גישור בנסיון לסיים את המחלוקת… חרף ידיעתם זו [אודות "תנית הגישור" – ד.ר.] המבקשים… בהתנהגותם הם מחלו על התנאי המוקדם, המחייב הליך גישור לפני פתיחת בוררות… בנסיבות אלה, אין המבקשים יכולים להאחז בכך שלא נעשו פעולות גישור קודם לפתיחת הבוררות, שהם עצמם לא ביקשו ולא יזמו. בנסיבות אלה, אי קיום הליך גישור אינו מהווה מחסום לניהול הבוררות". מפסק הדין משתמע, כי אלמלא התנהלות המבקשים, יתכן בהחלט כי היה ניתן תוקף מחייב ל"תנית הגישור".

גם במקרה שנדון בבש"א (מחוזי תל אביב) 18561/08 נדונה "תנית גישור לפני בוררות". נקבע אמנם כי "הבסיס לניהול הליך גישור הוא הסכמת הצדדים להליך שכזה. הסכמה זו אינה מחוייבת, ובעל דין רשאי שלא ליתן את הסכמתו להמשך הגישור בכל עת, קרי – גם טרם התחלתו של הליך זה… במקרה דנן הודיע בא כח המבקשים… כי אין ברצון המבקשים לנהל הליך גישור… בכך עמדו המבקשים בדרישות סעיף 8 לתקנות, ולכן לא ניתן לכפות את קיום ההליך עליהם…" – אך בית המשפט הוסיף: "כהערת אגב אציין, כי ראוי היה שצדדים, אשר מעונינים בקיום הליך של גישור בטרם פניה להליך משפטי או הליכי בוררות (להלן: 'גישור חובה'), יואילו להגדיר בינם, כבר בשלב החוזי, את מחויבותם הפעילה להליך שכזה. זאת יכולה להתבצע על ידי התחיבותם לקיים פגישת 'קדם גישור' אחת לפחות, קביעה של מספר פגישות גישור חובה שעליהם לקיים בטרם פניה להליכים משפטיים, ועוד…"

כאמור, עמדתי האישית הינה, כי יש לאכוף – במקרים המתאימים – "תניות גישור" (ולא רק שמדובר באינטרס מובהק של מערכת המשפט). מובן כי לא כל "תנית גישור" תימצא ראויה לאכיפה (כפי שלא כל "תנית בוררות" נאכפת); אך בוודאי ניתן לשקול, בין היתר: האם "תנית הגישור" החוזית נקבעה לבקשת הצד ה"חלש" או לבקשת הצד ה"חזק"? האם זהות המגשר נקבעה בהסכם? האם נקבעו בהסכם תנאים מוגדרים לקיום הגישור (משך הגישור, שכר המגשר וכו')? האם מהות המחלוקת מתאימה לגישור? מתי הועלתה לראשונה דרישה לקיום הליך גישור, ומצד מי? האם הדרישה הועלתה בתום לב ובאופן כן – או כדי לבזבז זמן ולגרום להכבדה כספית? האם הליך גישור יגרום לעיכוב לא מוצדק של ההליך המשפטי, והאם נדרשת הכרעה דחופה במחלוקת? האם ניתן להתנות את קיומו של הליך גישור בהגשת כתבי טענות או בתנאים אחרים? וכיוצ"ב.

קיומה (במקרים מסוימים) של "חובת גישור", מתיישבת אף היא עם העמדה העקרונית, כי ראוי לאכוף במקרים מתאימים "תניות גישור". בנוסף, ביכולתי להעיד על פי נסיוני האישי, כי לעתים כדאי להתעקש על קיום הליך גישור… במקרה מסוים, ייצגתי לקוח אשר היה צד להסכם שכלל "תנית גישור". לאחר שהוגשה תביעה כנגד הלקוח, הוסכם כי יינתן תוקף ל"תנית הגישור", ויתנהל הליך גישור – לאחר שיוגש כתב הגנה. הליך הגישור הסתיים בהצלחה, והסדר הגישור קיבל תוקף של פסק דין.

מטבע הדברים, כאשר המדינה הינה בעלת דין, קיימת מבחינתה "רגישות" מיוחדת ביחס לישוב סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט, וחלים עליה הכללים המפורטים בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה, לרבות בנוגע להשתתפות בהליכי בוררות וגישור; מטבע הדברים, השתתפות המדינה בהליכי גישור, מעוררת פחות קושי ביחס להליכי בוררות. במקרה נשוא דוגמא זו, ניתנה הסכמת המדינה (רשות מקרקעי ישראל) להשתתף בהליך גישור, במסגרת הליך שהתקיים בבית הדין לעבודה, בכפוף לתנאים מסוימים.

יצוין כי אחד מתחומי המשפט המתפתחים הינו "גישור פלילי" – בין אם מדובר בהליך גישור בין המדינה לבין נאשם (ראו דוגמא זו), ובין אם מדובר בהליך גישור בין עבריין/פוגע לבין קורבן.

עדכונים ותוספות

13.1.20

ביום 19.12.19 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון, ברע"א 5273/19. כמתואר בפסק הדין, בעלי דין הסכימו, במסגרת הליך בבית המשפט המחוזי, לקיים הליך גישור. בתום ישיבת הגישור הראשונה, נכרת ביניהם "הסכם ביניים", למינוי רו"ח, לצורך עריכת בדיקות מסוימות, שיומצא למגשרת. הוסכם כי "אם לא יצלח הגישור, יהא כל צד רשאי להגיש הסכם ביניים זה בצירוף דו"ח הבודק לבית המשפט, ומעמד הדו"ח יהא כחוות דעת מומחה מטעם בית המשפט, שמונה בהסכמת הצדדים". כעבור מספר שבועות הגיש המשיב לבית המשפט, בקשה למתן הוראות, וביקש כי בית המשפט יורה לצדדים לשתף פעולה עם רוה"ח, ולפעול בהתאם להוראות הסכם הביניים – ובקשתו התקבלה.

בית המשפט העליון קיבל בקשת רשות ערעור על ההחלטה – וקיבל את הערעור לגופו.

אם נתייחס לבקשת המשיב למתן הוראות, כאל בקשה למתן תוקף של החלטה להסכם הביניים, יש לבחון האם ניתן היה לקבל את הבקשה, כשאחד הצדדים מתנגד לה. תקנות הגישור אינן מתייחסות לאפשרות מתן תוקף של החלטה להסדר ביניים בגישור, אלא עוסקות במתן תוקף של פסק דין להסדר גישור – שהוא הסכם בין בעלי הדין על ישוב סכסוך, שהושג בתום הליך גישור. הפסיקה קבעה כי "הסדר גישור" הוא התוצר הסופי של הליך גישור העומד בתנאי תקנה 9(א) לתקנות הגישור; הפסיקה אמנם הכירה גם באפשרות של יצירת הסדרים חלקיים או הסכמי ביניים במסגרת הליך גישור, בהם מעוגנות הסכמות שאינן מסיימות את הליך הגישור, אך הצדדים הסכימו כי יהיה להן קיום ומעמד מחוץ לגישור – ובלבד שעל הסכם הביניים לעמוד בתנאי תקנה 9 הנ"ל, כפי שפורשו בפסיקה. כמו כן, בקשה למתן תוקף של החלטה להסכם צריכה להיות מוגשת על דעת כל הצדדים (מדובר בהסכמה נפרדת ועצמאית למתן תוקף של החלטה להסכם) וההסכם צריך להיות מוגש על-ידי המגשר לבית המשפט. כל אלו לא התקיימו במקרה זה, והמבקש התנגד למתן תוקף של החלטה להסכם הביניים.

ואילו אם נתייחס אל בקשת המשיב כאל בקשה לאכיפת הסכם הביניים (מכח דיני החוזים), הרי שהיה על בית המשפט להשתכנע, כי ההסכם תקף, וכי אין מניעה, בנסיבות הענין, להורות על מתן סעד של אכיפה (שאלות שלא התברר בבית המשפט המחוזי). בכל מקרה, יש לבחון, האם הצדדים הסכימו במפורש כי הסכם הביניים יהיה בר-תוקף ובר-אכיפה אף מחוץ להליך הגישור – ובמקרה זה, הענין כלל לא הוסדר בהסכם הביניים, וממילא לא הוסכם כי ניתן יהיה לאכוף את ההסכם, בטרם הסתיימה עריכת הדו"ח של רוה"ח.

30.1.21

ביום 11.1.21 ניתן על ידי בית משפט השלום בחיפה פסק דין במסגרת ת.א 12159-04-19 – תביעה לקבלת פיצוי מ"מגשר" בגין "הליך גישור" שנוהל, לטענת התובע, בניגוד ענינים ותוך הסתרת עובדות רלוונטיות בנוגע להכרות קודמת בין המגשר לגרושתו של התובע. התובע ואשתו לשעבר החליטו להיפרד, ופנו אל הנתבע – עורך דין העוסק בין היתר בדיני משפחה – כדי שיערוך עבורם הסכם גירושין במסגרת הליך גישור. לטענת התובע, לאחר ארבעה חודשים של הליכי גישור ומו"מ בינו לבין האשה, בסיוע הנתבע, התגלה לו כי הנתבע ייצג את אחיו של אדם אשר ניהל לפי הנטען קשר רומנטי עם האשה. מנגד, העיד הנתבע כי לא הכיר את האשה ואת מי שניהל עמה לפי הנטען קשר רומנטי. ההסכמות בין התובע לגרושתו גובשו ביניהם, והנתבע התבקש לנסח אותן כהסכם, וכך עשה. התובע ניהל מו"מ קשוח ולא הוגן עם גרושתו, ובסופו של דבר גובש הסכם אשר נטה בבירור לטובתו, אך הוא סירב לחתום עליו בטענות שונות ומופרכות, החל לנהוג באובססיביות כלפי הנתבע, ואף הגיש נגדו תלונה ללשכת עורכי הדין.

בית המשפט דחה את התביעה, ופסק בין היתר, כי לא הובאה כל ראיה לכך שאמנם נוהל הליך "גישור" אצל הנתבע: "הנתבע כלל אינו מגשר מוסמך. הנתבע הוא עו"ד, העוסק בדיני משפחה ומכיר ככל הנראה את החקיקה והפסיקה הרלוונטית בתחום זה, אך לא מעבר לכך. שנית, אף אחד מהצדדים לא תיאר מה כלל הליך ה'גישור' אצל הנתבע, וכל שהובא כראיה הוא התכתבויות בין הצדדים ביחס להסכמות שונות אליהן הגיעו התובע ושרית, אותן ניסח הנתבע כהסכם. סעיף 79ג לחוק בתי המשפט… קובע כי 'גישור' הוא – 'הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה ליישוב הסכסוך, מבלי שיש בידו סמכות להכריע בו'. תקנה 2 לתקנות בתי המשפט (גישור)… קובעת כי – 'גישור הוא הליך שבו נועד מגשר עם בעלי הדין, כדי להביאם לידי הסכמה על יישוב הסכסוך, בין היתר על ידי בירור הנושאים שבמחלוקת, גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך והצעת אפשרויות לפתרונו'. בפועל, לא היה כל 'הליך' במסגרתו 'נועד' הנתבע עם התובע או שרית, לא הובאו כל ראיות לכך שנעשה 'בירור הנושאים שבמחלוקת', 'גילוי מידע הדרוש בקשר לסכסוך' או 'הצעת אפשרויות לפתרונו'. מכאן, שהצדדים כולם התנהגו באופן שהוגדר על ידם, באופן סובייקטיבי, כהליך גישור – אך בפועל, ובהתאם לאמור בחוק ובתקנות – איננו גישור. לכל היותר, ניתן לומר כי בין התובע לשרית נוהלו הליכי משא ומתן, יתכן כי בסיוע מסוים של הנתבע אשר נדרש לנסח עבורם הסכם אשר יביא לידי ביטוי את ההסכמות אליהן הגיעו ביניהם…

…חרף כל האמור עד כה, הצדדים כולם ראו בנתבע כ'מגשר' כאמור, וכמי שחלות עליו חובות של מגשר, ועל כן מצאתי לבחון האם הנתבע קיים חובותיו כאמור (אף שלא היה מגשר בהתאם לחוק ולתקנות). תקנה 5(א) לתקנות הגישור קובעת כי – 'במילוי תפקידו ינהג המגשר בהגינות, בתום לב וללא משוא פנים'. תקנה 5(ב)(1) קובעת כי מגשר יסרב לקבל מינוי מבית משפט, אם 'היה בינו לבין אחד מבעלי הדין קשר מקצועי או אישי קודם'. מעבר לעובדה כי הנתבע אינו מגשר, וכי לא קיבל כל 'מינוי' מכל ערכאה שיפוטית… בנסיבות שלפני לא הוכח ע"י התובע כי הנתבע פעל שלא בהגינות או בחוסר תום לב או תוך משוא פנים או כי היה בינו לבין התובע או שרית קשר מקצועי או אישי קודם; ההפך הוא הנכון… המסקנה העולה עד כה היא כי הנתבע לא הפר כל חובה כלפי התובע, והוא אינו נדרש לפצותו בדבר".

21.2.21

ביום 3.2.21 ניתן בבית משפט השלום פסק דין במסגרת ת.א. 55994-04-19, שענינו חובת הסודיות שחלה על מגשר (בין בני זוג שהיה ביניהם סכסוך) – והפרתה: "בפני תביעה כספית שהגיש התובע כנגד הנתבע לפיצוי… בהתבסס על הטענה העיקרית על פיה הנתבע, בתפקידו ותפקודו כמגשר בין התובע לזוגתו… הפר את חובת הסודיות החלה עליו וחשף דברים ומסרונים ששלח אליו התובע במסגרת הליך הגישור. הנתבע – הכחיש את הליך הגישור…"

בית המשפט דן בשאלה, "האם אכן תפקד הנתבע כמגשר בין התובע לזוגתו? האם חלות עליו חובות כמגשר לצד הזכות לה טען לשכ"ט?" ודחה את טענות הנתבע, בין היתר משום שקביל שכר טרחה (והוציא חשבונית) עבור הגישור, ולאור טענותיו (הסותרות) בהליך קודם אחר (תביעת שכר טרחה שהגיש הנתבע עצמו: "…לאור ההנמקות והראיות כפי שסקרתי לעיל אני  דוחה את גרסת הנתבע כי לא היה 'מגשר' כלל, כי לא גישר בין הצדדים… אני קובעת כי גרסתו זו היא גירסא שיקרית!….. עוד אני קובעת כי על הליך גישור זה חלות תקנות בתי המשפט (גישור)… לרבות תקנה 5ד… המחייבת  את המגשר בחובת סודיות חד משמעית! חובה זו הופרה באופן בוטה על ידי הנתבע בתצהירו שנחתם על ידו בשנת 2018 לתמיכה בתביעת הנזיקין שהגישה האשה כנגד התובע! מאחר והסכם גישור לא נחתם בין הצדדים הרי שעל הליך הגישור נשוא פסק דין זה יחול הסכם הגישור המצורף לתקנות… ולכל הפחות יחולו הוראות תקנות בתי המשפט (גישור) הנוקבות בחובת הסודיות כאמור".

אשר לסכום הפיצוי עקב הפרת חובת הסודיות, הביא בית המשפט בחשבון, בין היתר, את "נסיבות הפגיעה בתובע אשר ביקש את שירות המגשר, נחשף בפניו לרבות בחולשותיו ונאלץ להתמודד עם פגיעה בפרטיותו בעודו בסכסוך מול אשתו לתקופת הגישור – גרושתו למועד החשיפה…", את "אופי פרסום הדברים על דרך הפרת הסודיות והאמצעי ששימש את מפר הסודיות, ודרך פרסום התוכן הסודי… לצורך תמיכה בתביעה נזיקית שהגישה לבית משפט לעניני משפחה כנגד התובע דנן, טרח המגשר-הנתבע וגם צירף עותקי מסרונים ששלח לו התובע תוך חשיפת חולשותיו האישיות (של התובע). לשון אחרת, אין מדובר באמרת אגב, או שמא בדברים שנאמרו בהיסח הדעת מצד המגשר, אלא בתצהיר מכוון, שיועד להליך שהתנהל בבית המשפט בין הצדדים לגישור, ונחתם על ידי המגשר, מספר  שנים לאחר שהסתיים הגישור, התנהלות המעידה על הפעלת שיקול דעת מצד המגשר… בבחינת התנהלות מכוונת ובמזיד על מנת לפגוע ולהזיק לתובע! פסיקת פיצויים כאמור אמורה ליתן ביטוי גם לנסיבות חשיפת המידע המעידות כאמור על העדר תום הלב מצד המגשר… מביאה למסקנה על פיה יש לחייבו בפיצוי מוגבר…"

1.11.21

בסקירה המקורית נדונה, בין היתר, שאלת תוקפה (אם בכלל, או בנסיבות מסוימות) של תנית גישור חוזית. ביום 6.10.21 ניתנה החלטה במסגרת ת.א. (מחוזי חיפה) 50087-11-20. נסיבות המקרה נשוא ההחלטה מענינות, בעיקר משום שהמחלוקת (הרלוונטית לעניננו) נגעה בשאלה, על איזה "סוג" של סכסוך חלה תנית הגישור (ככל שקיימת אמנם בהסכם אבחנה בין סכסוכים שונים), ובשאלה, על מי חלה החובה לדרוש קיום הליך גישור – עצם תוקפה העקרוני של תנית גישור לא היה שנוי במחלוקת, אף לא מבחינת בית המשפט עצמו:

"זו בקשת הנתבעים… לסילוק התביעה על הסף בשל היעדר סמכות מקומית, ולחלופין העברת התביעה לבירור בפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב. הבקשה מתבססת על הטענה שהגשת התביעה התעלמה מתנית שיפוט מקומית ייחודית מפורשת הקובעת שכל סכסוך שיתגלע בין הצדדים בקשר להסכם שנחתם ביניהם יתברר בבית המשפט בעיר תל אביב בלבד. הצדדים התקשרו בהסכם… שנועד להסדיר את היחסים ביניהם בקשר למקרקעין, וכלל תניית שיפוט לפיה 'כל סכסוך או חילוקי דעות שיתגלעו בין הצדדים בנוגע לביצועו ו/או פרשנותו של הסכם זה, יועבר להכרעתו של צד שלישי נייטרלי מוסכם שיגשר בין הצדדים. אם הדבר לא יצלח, יפנו הצדדים לבתי המשפט שמקום שיפוטם בעיר תל אביב בלבד ויחול הדין הישראלי"… לגופה של טענת הנתבעים, טענו התובעים שעל פי סעיף 24 להסכם, יש שני סוגים של סכסוכים – סכסוך הנוגע לביצוע ההסכם או פרשנותו, וסכסוך שאינו נוגע לביצוע ההסכם או פרשנותו. אם הסכסוך נוגע לביצוע ההסכם או פרשנותו, עליו להיות מופנה לגישור, ורק אם זה לא יצלח, יש להגישו בבית המשפט בתל אביב. רק סכסוך שאינו נודע לביצוע ההסכם או פרשנותו, יכול להיות מוגש ישירות לבית המשפט, ומשום שאינו כפוף לתנית השיפוט, ניתן להגישו בכל בית משפט מוסמך. התובעים לא סברו שמדובר בסכסוך הנוגע לביצועו או פרשנותו של ההסכם, ולכן לא נקטו הליך גישור, אך אם סבורים הנתבעים שהסכסוך כפוף לתנית השיפוט, היה עליהם לבקש העמדת ההליך כדי להפנותו לגישור. בכך שביקשו להעבירו לבית המשפט גילו דעתם שלא מדובר בסכסוך הנושא לביצועו או פרשנותו של ההסכם. כפי שהרישא לסעיף לא חלה, לא חל גם הסיפא לסעיף…..

לאחר הגשת התשובה מטעם התובעים החלטתי שעל הנתבעים לפרט מה עשו להעברת הסכסוך לגישור. על פי הפירוט שהגישו הנתבעים, [הם] לא עשו דבר להעברת הסכסוך לגישור… לטענתם, התובעים הם שהיו חייבים לפנות לגישור טרם הגשת התביעה, אך לא כיבדו הסכמה זו. נטען שהנתבעים אינם מתנגדים להליך גישור והם נכונים לפנות להליך גישור ככל שהתובעים חפצים בכך…..

אני דוחה את טענת התובעים שמכיוון שהתביעה הוגשה כנגד לשכת רישום המקרקעין, דינה להתברר בחיפה. צירופה של לשכת רישום המקרקעין לתביעה היה צירוף מלאכותי ומיותר. על פי כתב התביעה, אין לתובעים שום מחלוקת עם לשכת רישום המקרקעין, והסעד היחיד שהתבקש נגדה היה רישום פסק הדין שיתקבל כנגד הנתבעים האחרים. הסעד הזה הוא סעד מלאכותי, משום שתקנה 31 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011, קובעת שרשם ירשום כל פסק דין שבית המשפט הורה על רישומו…..

אני דוחה את טענת התובעים, כאילו תנית השיפוט מבדילה בין תביעות בשל ביצועו או פרשנותו של ההסכם, הכלולות בתניה, לבין תביעות שאינן בשל ביצועו או פרשנותו של ההסכם, שאינן כלולות בתניה. זאת, משום שההנגדה הזו אינה תקפה לאור פסיקת בית המשפט העליון ברע"א 940/13… לפיה 'הפתרון לשאלת המפתח בענין התחולה מצוי במידת הקירבה שבין הסכסוך בכללותו ובין ההסכם ובו תנית השיפוט'. דהיינו, תנית השיפוט חלה על תביעות בשל ביצועו או פרשנותו של ההסכם, ותביעות קרובות לביצועו או לפרשנותו של ההסכם.

אני דוחה את טענת התובעים, כאילו התביעה אינה עוסקת בביצועו או פרשנותו של ההסכם. התביעה עוסקת ברישום הערת אזהרה על זכות קדימה הנובעת מההסכם, וטענת התובעים [היא] שפרשנותו של ההסכם היא שעם ביצוע החיובים על פיו, ההסכם פוקע, ואינו מקנה זכות קדימה. אין ערך לכך שההסכם לא קבע רישום הערת אזהרה. הערת אזהרה נרשמת כדי להגן על זכויות לפי ההסכם, בין אם ההסכם מדבר על רישום הערת אזהרה ובין אם אינו מדבר על רישום הערת אזהרה… על כן, התביעה הוגשה כדי להכריע במחלוקת האם עדיין יש בין הצדדים זכות קדימה, שניתן להגן עליה בהערת אזהרה, או שאין בין הצדדים זכות קדימה ועל כן יש למחוק את הערת האזהרה. השאלה הזו תלויה בטענת התובעים שההסכם והשותפות על פיו פקעו, לעומת טענת הנתבעים שהשותפות לא פקעה. ההכרעה בשאלה זו מצריכה בין היתר בירור פרשנותו של ההסכם. על כן, התביעה עוסקת במה שעוסקת תנית השיפוט, ותנית השיפוט חלה על התביעה.

על פי תנית השיפוט, לא ניתן להגיש תביעה ישירות לבית המשפט אלא אם קודם לכן נעשה נסיון לגישור בין הצדדים. אין חולק שלא נעשה נסיון לגישור בין הצדדים. הנתבעים תירצו זאת בעובדות כלשהן שלהן טענו ללא תצהיר המוכיח אותן, אף לכאורה. לא אסתמך על טענה בדבר הסכמה לויתור על גישור, במיוחד כאשר גם לפי הטענה, לא היה ויתור על גישור, אלא הנתבעים סברו שאין צורך בגישור. יתר על כן, גם כאשר סברו שאין צורך בגישור, אין ספק שהסברה הזו איבדה מתוקפה כאשר הוגשה התביעה והם נוכחו לדעת שהתובעים עומדים על טענותיהם. התביעה הוגשה ביום 19.11.20 ומאז לא עשו הנתבעים דבר לקיום הליך הגישור. זאת, למרות דבריהם על נכונותם להליך גישור.

התובעים טענו שעצם העובדה שהנתבעים לא נקטו בהליך גישור מצביעה על כך שגם הם הבינו שהתביעה אינה נשלטת על ידי תנית השיפוט. לא אכריע בשלב זה בטענה זו. הדרך המתאימה והמוסכמת לבירור הסכסוך בין הצדדים היא בהליך גישור. רק אם הליך הגישור ייכשל, יהיה צורך להכריע בשאלה אם אי נקיטת הליך הגישור על ידי הנתבעים משמעה ויתור על תנית השיפוט, ואז התביעה תתברר בחיפה, או שאי נקיטת ההליך אין משמעה ויתור על תנית השיפוט, ומשנכשל הגישור על בית המשפט בתל אביב להכריע בתביעה. לפיכך יבואו הצדדים בדברים ביניהם ויודיעו את שמו של המגשר שהם מסכימים לפנות אליו…"

15.5.22

בסקירה המקורית הפניתי לדוגמא ממקרה שבו ייצגתי צד להליך גישור, אשר בסיומו הוסמך המגשר כבורר, שיתן פסק בוררות, בנוסח שהוצע על ידו לפני כן בכובעו כ"מגשר" (ואושר על ידי הצדדים); אולם החלטה מיום 13.4.22 שניתנה במסגרת ת"א 29983-02-16 (פורסמה ב"נבו") מלמדת כי [גם] בהקשר זה, יש להקפיד לעשות את הדברים בדרך הנכונה…

הרקע כמתואר בהחלטה: "לפני בקשת המבקשים, הם התובעים בהליך העיקרי, לאישור ומתן תוקף של פסק דין להסכמים בין הצדדים. מדובר בתובענה לפירוק שיתוף במקרקעין שהגישו המבקשים ואשר במסגרתה, לאחר מספר שלבים – לרבות מינוי בורר בהסכמת הצדדים, ניתן ביום 21.11.18 תוקף של החלטה להסכמת הצדדים להעברת ההליך לגישור בפני עו"ד ביני בר-לב. לאחר גלגולים נוספים של ההליך… נחתם ונכרת בין הצדדים ביום 25.7.21 מסמך שכותרתו 'הסכם גישור', הכולל את ההוראות הבאות… 'הצדדים ממנים את המגשר בתיק, עו"ד בר-לב, שיפסוק בכל המחלוקת שבין הצדדים על סמך הסכמים שהעבירו הצדדים למגשר טרם פגישת הגישור האחרונה….. ההסכמים אותם יעביר המגשר יהיו הסכמים סופיים שיחייבו את הצדדים ואינם ניתנים לשינוי ו/או ביטול על ידי אף צד….. מועד ההסכמים יהא 10.6.21. באם לא ייחתמו על ידי צד להסכמים יהא אפשר להגישם לאישור בית משפט. ההסכמות הינן מחייבות ופותרות את המחלוקת ו/או טענות שבין כל צד להסכם לרבות טענות פנימיות אם ישנם'. בעקבות כריתת ההסכם דלעיל ולאחר השלמת ההליך לפניו ניסח עו"ד בר-לב שני הסכמים, האחד שגם כותרתו 'הסכם גישור' והשני שכותרתו 'הסכם', ולמעשה מהווה חוזה מכר מקרקעין, על פיו אמורים היו המשיבים למכור זכויותיהם במקרקעין למבקשים… עו"ד בר-לב העביר את ההסכמים אל ב"כ הצדדים, ולאחר חתימת המבקשים עליהם שלח אותם בא כוחם אל ב"כ המשיבים… בסמוך לכותרת כל עמוד מעמודי ההסכמים מופיעה במשבצת מובלטת ההערה הבאה (ההדגשה בגוף ההערה מופיעה במקור) –

לא לשימוש!

בהתאם להוראות פסק הבורר/מגשר כניסת ההסכם לתוקף רק לאחר:

1. קבלת הסכם חתום על ידי המוכרים.
2. קביעת המחיר על ידי השמאי.
3. קבלת תוקף של פסק דין.

דא עקא, המשיבים סרבו לחתום על ההסכמים ובין הצדדים התנהלו מגעים ביחס למחלוקות שונות שנגעו לתוכנם, אשר שני הצדדים לא היו שבעי רצון לחלוטין מהם, אולם הללו לא הבשילו לכלל הסכמה ובסופו של דבר לא חתמו המשיבים על ההסכמים. במצב זה ונוכח הוראות ההסכם מיום 25.7.21 עתרו המבקשים לבית המשפט ליתן תוקף של פסק דין להסכמים אלו, הגם שהמשיבים לא חתמו עליהם, והמשיבים – מנגד – התנגדו לבקשה. בבקשה ובדיון נטען על ידי המבקשים כי ההסכמים מהווים למעשה פסק בוררות….."

נפסק, בין היתר: "דומני כי לא יכולה להיות מחלוקת שההסכם מיום 25.7.21 מהווה 'הסכם בוררות', כמשמעו בסעיף 1 לחוק הבוררות, שעה שהוא מסמיך במפורש את עו"ד ביני בר-לב לפסוק במחלוקת בין הצדדים וכי הכרעתו תהיה מחייבת, סמכויות השונות באופן מהותי מאלה של מגשר ואינן תואמות את אופיו ומטרתו של הליך גישור, אך הולמות כדבעי בורר.בהקשר זה נהיר כי תוכן החוזה ותכליתו הם המכריעים לצורך פרשנותו, ולא כותרתו… מבחינה צורנית בחרו הצדדים כי אופן ההכרעה על ידי הבורר יהיה באמצעות עריכת הסכמים מחייבים על ידו, אשר יחייבו אף אם לא יחתמו על ידי מי מהם. ברם, למרות ההסכמה כי נוסח ההסכמים ייערך על ידי הבורר ויהווה הכרעה בין טענותיהם, ואף ניתן יהיה להגישם לבית המשפט, ספק בעיני אם ניתן לראות בהם פסק בוררות בר אישור במצבם הנוכחי… נראה כי ההערה שבראש עמודי ההסכמים, על פיה כניסת ההסכמים לתוקף מותנית בחתימות המשיבים עליהם, בקביעת המחיר על ידי שמאי, ובמתן תוקף של פסק דין, וכי קודם לכך ההסכמים 'לא לשימוש' (כשמלים אלה הודגשו בקו תחתון, גופן מעובה וסימן קריאה) הוספה על ידי המבקשים או בא כוחם… הוספת הערה זו מלמדת כי גם המבקשים עצמם לא התייחסו אל ההסכמים כפסק בוררות, שניתן לבקש מבית המשפט לאשרו כפי שהוא, ואף דרשו במפורש כי לא ייעשה בהם שימוש קודם להשלמת התנאים שהציבו, ובכך יצרו מעין 'נוסחת קשר' לצורך כניסתם לתוקף. אינני סבור כי לאחר שזו היתה עמדתם, יכולים המבקשים עתה לשנותה ולטעון לפתע להתייחסות אחרת אל ההסכמים, כאל פסק בוררות מחייב ובלתי מותנה כפי שהם. אין זה מן הנמנע שמסיבה זו לא הגישו המבקשים בקשה לאישור פסק בוררות… אלא בקשה למתן תוקף של פסק דין להסכמים ביניהם, כך שאף הם גילו דעתם כי לא מדובר בפסק בוררות סופי ומחייב כפי שהם. למען הסר ספק אבהיר כי מאליו מובן, שאם ההערה האמורה שלצד כותרות עמודי ההסכמים הוספה על ידי הבורר עצמו, אזי אף הוא סבר כך והדברים קל וחומר, אולם סביר להניח כי תוספת זו הוספה על ידי המבקשים-הקונים, כפי שהבהרתי לעיל. מאחר שאין מדובר באישור פסק בוררות אלא במתן תוקף להסכם בין הצדדים והסכמים אלה לא נכרתו, בהתאם למפורט לעיל, לא ניתן לתת להם גם תוקף של פסק דין. למעלה מן הנדרש אוסיף כי אם הייתי קובע שההסכמים נכרתו, הגם שאין הם פסק בוררות, ניתן היה להתייחס לבקשה ליתן להם תוקף של פסק דין באחת משתי דרכים – או כבקשה למתן תוקף של פסק דין כהסכם/מי פשרה, או כהסדר גישור (כהגדרתו בסעיף 79ג לחוק בתי המשפט), כאשר נוכח ההליך שניהלו הצדדים והעובדה שאף המבקשים, בהערה שהוסיפו השתמשו בהלחם 'הבורר/המגשר', סביר יותר היה להתייחס אליהם כאל הסדר גישור. למקרה כזה היתה רלוונטית קביעת בית המשפט העליון בבע"מ 8769/08…" [לא אצטט מן ההחלטה בהקשר זה – ד.ר.]

ולסיכום: "הנובע מכלל האמור הוא שהבקשה למתן תוקף של פסק דין להסכמים נדחית. נוכח התוצאה דלעיל ומאחר שהצדדים בחרו להעביר את ההליך להכרעת עו"ד ביני בר-לב כבורר, יש לפנות אל הוראת סעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) הקובעת כי 'חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל', ואל עקרון הביצוע בקירוב של חוזים… בעניננו, בהתייחס להסכם מיום 25.7.21, מוביל עקרון הביצוע בקירוב למסקנה כי ראוי לבצע את הסכם הבוררות בקירוב ולשם כך להחזיר את ההליך אל הבורר עו"ד ביני בר-לב – המצוי כבר בפרטי המחלוקות בין הצדדים ובטיעוניהם – לצורך מתן פסק בוררות על ידו (ומאחר שלמעשה כבר גיבש הכרעה בהן באמצעות נוסח ההסכמים, יש להניח כי פסק בוררות יוכל להינתן על ידו תוך זמן קצר יחסית). לפיכך אני מורה על החזרת הליך הבוררות אל עו"ד בר-לב לשם מתן פסק בוררות כדין. בפסק הבוררות יכריע עו"ד בר-לב בכל המחלוקות שבין הצדדים בקשר לתובענה זו, אך לא בדרך של ניסוח הסכמים עבור הצדדים, אלא במתן פסק בוררות רגיל (מבלי שיהיה בכך כדי למנוע ממנו את האפשרות של הבאת הצדדים לכריתת הסכם פשרה סופי וחתום אשר יוכל להיות מוגש בהסכמתם למתן תוקף של פסק דין לבית המשפט). פסק הבוררות יהיה מנומק… הצדדים יפנו אל עו"ד ביני בר-לב… ימציאו לו החלטה זו והוא יתן הוראות באשר לאופן השלמת הליך הבוררות לפניו לצורך מתן פסק הבוררות".

22.12.22

החלטה מיום 4.12.22 (פורסמה ב"נבו") במסגרת בקשת הנתבעת בתלה"מ 40771-09-22, להורות על מחיקת התובענה, אשר לטענתה "הוגשה טרם זמנה וטרם מיצוי הליך מקדים (גישור) עליו הסכימו הצדדים בהסכם ממון עליו חתמו ואושר על ידי נוטריונית… (להלן: 'ההסכם'). לטענתה, הודיעה למשיב על סיום החיים המשותפים… והוא אף לא ביקש ממנה לפנות לנסיון שיקום החיים המשותפים… בהתאם לסע'… להסכם, יכול המשיב להגיש תביעה רק לאחר 90 ימים ממועד קבלת ההודעה… כמו כן לטענתה, בהתאם להוראות סע' 21 להסכם, היה על המשיב לפנות להליך גישור, טרם הגיש את תביעתו, והצדדים אף התחייבו בהסכם כי ינסו להימנע מהליכים משפטיים, וינסו לייתר המחלוקות בדרכי שלום ונועם… משכך, יש להורות על מחיקת התובענה, ולקבוע את זהות המגשר בהתאם לסע' 21 להסכם. עוד לטענת המבקשת, פירט המשיב… דברים חסויים… ואף מטעם זה יש להורות על מחיקת התובענה…

[לטענת המשיב] אין כל נימוק מבוסס או ממשי לבקשה. לטענתו, בעצם הגשת כתב ההגנה נתנה המבקשת הסכמתה לסמכות השיפוט של בית המשפט, ולא הגישה בקשתה למחיקת התביעה בהזדמנות הראשונה שהיתה לה… לטענתו, המבקשת עצמה עתרה לסעד זמני לשמירה על מצב קיים… וכן הגישה תגובותיה לבקשות הנוגעות לזמני שהות, ואף באלו לא העלתה כל טענה מקדמית… לאור האמור, ויתרה המבקשת בהתנהלותה על טענותיה המקדמיות בענין העדר סמכות שיפוט ו/או העדר עילה… מדובר בנסיון המבקשת לנצל לרעה את הליכי המשפט ולהוביל לסחבת מיותרת… התביעה הוגשה בשל העובדה כי המבקשת מסכלת ומטרפדת את הקשר בין האב והקטינים, ובצר לו לא נותרה לו ברירה אלא לפנות לבית המשפט… המבקשת עותרת לקיום הסכם הממון מחד, ומאידך מפרה באופן בוטה וגס את סעיפיו… עוד לטענתו, תלונה כוזבת שהגישה המבקשת, אינה מתיישבת עם קיום הוראות סע' 21 להסכם בו נקבע כי במקרה של חילוקי דעות ינסו הצדדים ליישר את ההדורים בדרכי נועם ובדרך של מו"מ. עוד מוסיף המשיב וטוען כי אין טענת סף המצדיקה את סילוק התביעה על הסף בשל העדר עילה, וכי השימוש בסמכות בית המשפט להורות על מחיקת תביעה יוחד רק למקרים בהם ברור כי גם אם התובע יוכיח את כל הטענות שבבסיס תביעתו, אין סיכוי ולו קלוש שיקבל את הסעד המבוקש…. המבקשת העלתה טענות עובדתיות, שדינן להתברר במסגרת ההליך עצמו, ולפיכך יש ליתן לו את יומו בבית המשפט….."

נפסק, בין היתר: "אכן, בהסכם יחסי הממון בין הצדדים, אשר… אושר על ידי נוטריון, קבעו הצדדים….. אין ולא יכולה להיות מחלוקת בין הצדדים, כי טרם פניה להליך י"ס [ישוב סכסוך – ד.ר.] לא פנה מי מהצדדים למגשר, כהגדרתו הדווקנית בהסכם {"מגשר מומחה בדיני משפחה שזהותו תיקבע בהסכמה ע"י הצדדים ובהעדר הסכמה ע"י בית המשפט למשפחה בתל-אביב" – ד.ר.} יחד עם זאת, לאחר ששקלתי מלוא טענות הצדדים, מצאתי כי דין הבקשה להידחות. ראשית, אין חולק על כי טענת המבקשת, לפיה יש לפנות ראשית להליך גישור – הועלתה בשיהוי ניכר, של למעלה משנה, מאז נפתח הליך י"ס בין הצדדים, ומבלי שניתן לכך הסבר כלשהו, ואשר די בו על מנת לדחות את הבקשה. אף לגופה של הבקשה – לא מצאתי כי יש להעתר לה. הגם כי כאמור היה על הצדדים, בהתאם לס' 21 להסכם, לפנות ראשית להליך גישור, טרם נקיטת הליכים בביהמ"ש, הרי שבהתאם לחוק להסדר התדינויות בסכסוכי משפחה, התשע"ה-2014 (להלן: 'החוק להסדר התדינויות'), ההליך הראשוני שנפתח בבית המשפט היה בקשה לישוב סכסוך, במסגרתה התייצבו הצדדים בפני יחידת הסיוע להליך מהו"ת, ובמסגרתה אף עתרו בבקשות להארכת תקופת עיכוב ההליכים, לתקופה מצטברת של למעלה משנה. כידוע, הליך ישוב סכסוך מבוסס על שימוש באמצעים טיפוליים – מקצועיים, שנועדו להוביל את בני הזוג לפתרון מוסכם של המחלוקות ביניהם…..

ברי, כי הרציונל העומד בבסיסו של סע' 21 להסכם בין הצדדים – היה להביא לפתרון הסכסוך ביניהם בדרכי שלום ומחוץ לכתלי ביהמ"ש. סבורני, כי מבלי לגרוע מהעקרון, לפיו הסכמים יש לכבד, והגם כי היה על התובע/המשיב לפעול בהתאם להוראות ההסכם – הרי שאין חולק כי בפועל התקיים בענינם של הצדדים, הליך גישור ביחידת הסיוע, ולכאורה בשיתוף פעולה מלא מצד המבקשת. סבורני, כי יש לראות בהליך המהו"ת שכבר נוהל ביחידת הסיוע, כהליך גישור המגשים את הרציונל העומד בבסיס סע' 21 להסכם. בנוסף, יש ליתן את הדעת, כי המבקשת אינה טוענת כי יש מקום להמשך הידברות בין הצדדים, או כי קיים סיכוי להגעה להסכמות בשלב זה של ההליכים, או כי קיים יתרון ו/או תצמח תועלת בפניה להליך גישור פרטי. המבקשת אף לא עותרת למינוי מגשר ע"י ביהמ"ש. למעשה, מכתבי הטענות של הצדדים ניתן להתרשם מעוצמת הסכסוך ביניהם, עד כי נדמה שהצדדים מיצו בשלב זה כל הליך הגישור ו/או הידברות. לאמור יוסף כי המחלוקת העיקרית בין הצדדים בשלב זה הינה בענינם של ילדי הצדדים… ענינים דחופים ומהותיים, שענינם טובת קטינים, ואף בשל כך אין מקום לדחות בשלב זה מתן סעד והכרעה באלו (עד לסיום הליך גישור)… מכל האמור לעיל, סבורני כי בקשת המבקשת, יש בה משום 'דחית הקץ', ולא תועיל להבאת הסכסוך לכדי פתרון, קל וחומר מקום בו כבר נפתח ההליך, וביהמ"ש כבר נדרש להכריע בבקשות שהגישו שני הצדדים. יתר על כן, סבורני כי מחיקת התביעה כעת, רק על מנת שתיפתח מחדש בעוד זמן לא רב – מהווה בזבוז של משאבים שיפוטיים……"

15.2.23

שתי החלטות שעוסקות בנושאים שראויים לדיון נפרד (פומביות הדיון ואיסור פרסום; האבחנה בין חסיון, סודיות ואי-קבילות) – לעניננו רלוונטיים, בהקשרים אלה, ההיבטים הנוגעים לגישור:

[א] החלטה של בית המשפט העליון, מיום 13.2.23, במסגרת רע"א 86/23: "לפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי… אשר קיבלה חוות דעת שהוכנה במסגרת הליך גישור שהתקיים בין הצדדים, כחוות דעת מומחה מטעם בית המשפט, וזאת בהתאם להסדר דיוני שנערך בין הצדדים, וקיבל תוקף של החלטה…

ביום… הודיעו הצדדים לבית משפט קמא, כי התגבשה ביניהם הסכמה להפנות את מחלוקותיהם להליך גישור… בפני המגשרים… ביום… הגישו הצדדים והמגשרים הודעה לבית המשפט, על הסדר דיוני שנרקם בין הצדדים במסגרת הליך הגישור… ולצדה בקשה למתן תוקף של החלטה להסדר זה. ההסדר, אשר אושר ונחתם אף על ידי המגשרים, קובע מנגנון מוסכם לבירור שתי המחלוקות העיקריות בין הצדדים… באמצעות מינוי מומחה… בתוך כך, ההסדר הדיוני כולל הוראות ביחס לאופן הכנת חוות הדעת על ידי המומחה… ולאופן שבו יידרשו הצדדים לנהוג בהקשר זה. ביום… ניתן תוקף של החלטה להסדר הדיוני.

בסעיף 6 להסדר הדיוני, נקבע כך: 'לאחר קבלת טיוטת חוות הדעת והעברת התיחסותו של כל צד אליה תוך 30 ימים ממועד קבלתה, לידי המומחה, הצד שכנגד והמגשרים, תתקיים ישיבה בנוכחות הצדדים והמומחה אצל המגשרים, אשר בה יציגו הצדדים את טענותיהם ו/או השגותיהם לגבי האמור בחוות הדעת ויהיו רשאים לחקור את המומחה, כשבתוך 21 ימים לאחריה יכין המומחה חוות דעת סופית (להלן: חוות הדעת הסופית), ויעבירה לצדדים ולמגשרים'… אשר לחוות הדעת הסופית האמורה, סעיף 7 להסדר הדיוני קובע כי 'מעמדה של חוות הדעת הסופית הינו בבחינת חוות דעת מומחה בית משפט, ובנסיבות בהן לא יצלח הליך הגישור תוגש חוות דעת זו במשותף על ידי הצדדים לכב' בית המשפט'. בהמשך לכך, בסעיפים הבאים להסדר הדיוני נקבע כי לאחר קבלת חוות הדעת הסופית יקיימו הצדדים ישיבת גישור בנוכחות המגשרים, במסגרתה הם ישאו ויתנו ביניהם בסיועם של האחרונים וינסו להגיע להסכמות ביחס לכלל המחלוקות ביניהם (סעיף 8 להסדר הדיוני), וכן כי בסמכותם של המגשרים לזמן את הצדדים לישיבת גישור 'בכל עת שיסברו כי הדבר נחוץ במהלך הכנת חוות הדעת'… בהתאם לאמור, בין השנים 2018-2022 התקיימו מספר ישיבות עם המומחה, בהעדר המגשרים, וכן מספר ישיבות גישור בנוכחותם. ואולם, בחלוף כארבע שנים, ביום 11.4.2022, הודיעה המשיבה לבית משפט קמא כי הליך הגישור לא נשא פרי. ביום 6.9.2022, במסגרת ישיבת קדם משפט, ביקשה המשיבה להגיש מסמך שהועבר לצדדים על ידי המומחה ביום 18.4.2021 (להלן 'המסמך'), ואשר עוסק בשאלת העיכובים, כ-'חוות דעת סופית' לענין זה בלבד, וזאת בהתאם לסעיפים 6-7 להסדר הדיוני. המבקשת התנגדה לבקשה, בטענה כי המסמך אינו מהווה 'חוות דעת סופית' כאמור, כיוון שטרם קוימו ההליכים הנדרשים לצורך גיבושה. לאור זאת, התעוררה מחלוקת עובדתית בין הצדדים בנוגע לשאלה, האם פגישה שהתקיימה ביניהם ובנוכחות המגשרים, עובר להגשת המסמך, ביום 27.10.2019… מהווה 'ישיבה' בהתאם לקבוע בסעיף 6 להסדר הדיוני. בתוך כך, נדון גם התוקף של פיצול חוות דעתו של המומחה, שבגינו המסמך האמור מתייחס אך לשאלת העיכובים, ואינו נוגע לסוגית העבודות הנוספות. בסופו של הדיון קבע בית המשפט, כי על מנת להכריע אם המסמך מהווה 'חוות דעת סופית', ומבלי להחשף למידע החוסה תחת החסיון החל על הליך הגישור, יש להידרש לעמדת המגשרים בענין. ביום 28.9.2022 הודיעה… [המגשרת] כי היא מנועה מלמסור את עמדתה בענין, נוכח החסיון החל על הליך הגישור. משכך… קבע בית משפט קמא כי 'אין מנוס מקיום בירור עובדתי ביחס לשאלה האם חוות דעת המהנדס שקד היא חוות דעת סופית כהגדרתה בהסכם הדיוני'. לצורך כך, נקבע כי המומחה ימסור את עמדתו בענין לבית המשפט, וכי הצדדים יהיו רשאים לחקור אותו… לאחר הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים, ולאחר דיון הוכחות בענין… קיבל בית משפט קמא את עמדת המשיבה, שלפיה המסמך מהווה חוות דעת סופית לענין העיכובים בלבד, לפי סעיף 6 להסדר הדיוני. ראשית, בית משפט קמא עמד על הסכמתם המפורשת של הצדדים לפצל את חוות הדעת באופן שבו עמדת המומחה ביחס לכל אחת מהסוגיות שבמחלוקת תוגש בנפרד. כמו כן, נקבע כי התקיים המנגנון הפרוצדוראלי הקבוע בסעיף 6 להסדר הדיוני. בית המשפט הסתמך על עדויות המומחה והצדדים… וכן על ראיות נוספות, וקבע כי הפגישה מיום 27.10.2019, והשאלות שהועברו למומחה קודם אליה, עונים על הדרישות הקבועות בסעיף 6 האמור. בית המשפט עמד אף על חוסר תום ליבה של המבקשת, שהשתהתה בהעלאת טענותיה בדבר אי-קיום המנגנון הפרוצדוראלי, אף לאחר שהמומחה הבהיר כי המסמך – קרי, חוות דעתו ביחס לסוגית העיכובים – הוא סופי. לאור האמור, ונוכח ראיות נוספות, נקבע כי המסמך יוגש לבית המשפט כחוות דעת סופית לענין העיכובים, תוך ששמורה לצדדים הזכות לחקור את המומחה על חוות דעתו במהלך דיוני ההוכחות שיתנהלו במסגרת ההליך העיקרי.

המבקשת מלינה על החלטתו זו של בית משפט קמא, כאשר טיעוניה נסובים סביב שלושה ראשים. ראשית, נטען כי הפגישה מיום 27.10.2019 היתה ישיבת גישור מן המנין, ולא ישיבה לפי סעיף 6 להסדר הדיוני. המבקשת מבססת טענה זו, בין היתר, על הכתרת הישיבה כ'ישיבת גישור' על ידי הצדדים בזמן אמת, על נוכחות המגשרים בישיבה, וכן על העובדה שטיוטת חוות הדעת שהוגשה על ידי המומחה לקראת הישיבה, לא כללה התיחסות לסוגית העבודות הנוספות… מאחר שהישיבה מיום 27.10.2019 היתה ישיבת גישור, 'לא ניתן להעיד דבר בקשר לנעשה במסגרתה כפי שבית משפט קמא התיר'…שנית, ובהמשך לאמור, המבקשת גורסת כי העדויות הנזכרות אינן קבילות, בהתאם לסעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]… אשר קובע כי דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור, לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי. בהקשר זה נטען כי מתקיימת הפרדה הרמטית בין המתקיים במסגרת הליך הגישור, לבין המתנהל במקביל בבית המשפט, וכי למעט עדכונים מסוימים שהוגשו מטעם הצדדים לבית המשפט, לא ניתנה הסכמתם לכך שחיץ זה יחצה, בוודאי לא באופן שיתיר את שמיעת העדויות כאמור. לאור זאת, טוענת המבקשת, כי בהינתן שעדויות אלו היו הבסיס העיקרי להכרעתו של בית משפט קמא, הרי שלא היה מקום לקבוע כי הפרוצדורה שקבועה בסעיף 6 להסדר הדיוני התקיימה, וממילא כי המסמך הוא חוות דעת סופית לענין העיכובים. שלישית, המבקשת סבורה כי בית המשפט קיפח את זכויותיה הדיוניות בכך שהורה למשיבה להגיש תצהירים מטעמה לפני שהגשתם נתבקשה מהמבקשת; בכך שזימן את המומחה לדיון, חלף מתן אפשרות למשיבה לזמנו כעד מטעמה; וכן באופן ניהולו את חקירת המומחה. לשיטתה, בכל אלו נגרם למבקשת עיוות דין חמור.

דיון והכרעה: לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובנספחיה, מצאתי כי דין הבקשה להדחות אף ללא צורך בתגובת המשיבה. אדרש תחילה לטענות המבקשת הנוגעות לאי-קבילות העדויות שנשמעו בבית משפט קמא, ולחסיון החל ביחס להליכי גישור. כידוע, סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט קובע כלל של אי-קבילות כלפי כל צדדי הגישור: 'דברים אשר נמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי'. לצד זאת, תקנות 5(ד)-(ו) לתקנות בתי המשפט (גישור)… קובעות הוראות סודיות החלות על המגשר באופן קונקרטי, כאשר תקנה 5(ה) קובעת כדלהלן: 'מגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור'. מעבר להוראות הסודיות ואי-הקבילות כאמור, ואף על פי שלא עוגן בחוק חסיון להליכי גישור, הפסיקה הכירה בחסיון יחסי של הליכי גישור, בתובענה שהועברה לגישור לפי סעיף 79ג(ב) לחוק בתי המשפט (רע"א 4781/12… להלן ענין עיני; רע"א 1496/15…) בתמצית יצוין, כי ההצדקות והאינטרסים להכרה בחסיון כאמור, טמונים בתכליות של עידוד הפניה להליכי גישור; הגנה על פרטיות הצדדים (אשר מטבע הדברים, חושפים במסגרת הליכי הגישור מידע החורג מזה שנמסר על ידם לבית המשפט); הבטחת הנייטרליות של המגשר וכן הבטחת יחסי האמון שבין המגשר לצדדים (ענין עיני…)

זהו המקום להעיר, כי 'אי-קבילות', 'סודיות' ו'חסיון' הם מוסדות משפטיים קשורים, אך שונים – הן בהצדקות העומדות בבסיסם והן בהשלכותיהם המעשיות – ועל כן, מבחינה עיונית, יש להיזהר משימוש במושגים אלו בערבוביה… כלל 'אי-קבילות' מופנה לבית המשפט, ומורה לו שלא לקבל כראיה בהליך משפטי מידע מסוים (בענינו, דברים אשר נמסרו במסגרת הליך גישור); כלל 'סודיות' מופנה לאדם המחזיק במידע, ומטיל עליו חובה שלא לחשוף אותו שלא בהתאם לתנאי הסודיות (בעניננו, למי שאינו צד לגישור); כלל 'חסיון' מקנה חסינות לבעל המידע מפני החובה לחשוף את המידע (בעצמו או על ידי אחר מטעמו) לצד שכנגד ולבית המשפט במסגרת הליך משפטי (בעניננו, חסינות מהחובה למסור לבית המשפט ולצד שכנגד על שאירע בהליכי הגישור). טענתה המשפטית של המבקשת ביחס למסמך היא בעיקרה מהסוג של 'אי קבילות' (אין לקבל את המסמך, ואת המידע הנוגע אליו, כראיה בהליך המשפטי דנן, מאחר שמדובר בדברים שנמסרו במסגרת הליך גישור), ואולם יש בה גם היבטים של 'חסיון' (לא היה מקום לחייב את המבקשת, וצדדים שלישיים המחזיקים במידע בעבורה, לגלות את המידע הנגוע למסמך במסגרת ההליך המשפטי דנן). לפיכך נמקד מבטנו בשני אלה. לצד ההבדלים ביניהם, ישנם גם קווי דמיון בין כללי אי-קבילות וחסיון. אחד מהם נוגע לסוגיה בה עסקינן – יכולת ההתניה. בפסיקה נקבע ביחס לחסיון החל על הליכי גישור, כי הוא דיספוזיטיבי, קרי, ניתן לויתור על ידי הצדדים לא רק בדיעבד, אלא גם מראש (ראו רע"א 4416/09…)… באופן דומה, נהוג לראות באי-הקבילות החלה על הליכי הגישור ככזו החלה בין הצדדים לדיון, כך שאלו 'יכולים להתנות על ראיה בלתי קבילה ולהסכים להגישה ובכך להכשירה'… מהאמור עולה כי ככל שבהליכי גישור עסקינן, הרי שהגם שחלים עליו הן כללי אי-קבילות והן מוסד החסיון היחסי יציר הפסיקה, שניהם כפופים להסכמת הצדדים, הרשאים לא רק להסכים למחול עליהם בדיעבד, אלא גם לוותר עליהם מראש.

האם במקרה דנן ויתרו הצדדים מראש על המגבלות החלות על העברת מידע מהליך הגישור לבית המשפט בכל הנוגע למעמדה של חוות הדעת? בטרם אשיב על שאלה זו, אעיר, ממעוף הציפור, בנוגע למעמדו של הסדר הביניים בעניננו. בעוד שתקנות הגישור מסדירות אפשרות של מתן תוקף של פסק דין להסדר גישור (שהוא 'התוצר הסופי' של הליך הגישור. ראו תקנה 9(א) לתקנות הגישור; בע"ם 8769/08… להלן ענין פלוני), ועל כן הוא בר-אכיפה, הן אינן מסדירות מצב בו ניתן תוקף של החלטה להסדר ביניים בגישור. ואולם, שאלת מעמדם ואפשרות אכיפתם של הסכמים מסוג זה נדונה בהרחבה במסגרת רע"א 5273/19… (להלן ענין אסולין), שם נעשתה הבחנה בין הסכמי ביניים שנכרתו במסגרת הליך גישור שניתן להם תוקף של החלטה (כבעניננו), לבין הסכמי ביניים כאמור שלא ניתן להם תוקף כזה. בתמצית יבואר, כי אף ביחס למקרה האחרון – שהוא, מטבע הדברים, המקרה 'החלש' יותר מבחינת ההצדקה למימוש רצונם של הצדדים – השופטת יעל וילנר ציינה כי 'נראה כי אכיפה חוזית של הסכמי ביניים בגישור היא רצויה, אך זאת רק במקרים בהם הצדדים הסכימו באופן מפורש כי להסכם יהיה תוקף ומעמד אף מחוץ לחדר הגישור, וזאת אף אם הליך הגישור כולו לא יצלח'….. בעניננו, ההסכם הדיוני, שקיבל תוקף של החלטה שיפוטית, מתייחס באופן מפורש למעמדו ולתוקפו מחוץ להליך הגישור, בראש ובראשונה במסגרת ההסכמה, לפיה אם הליך הגישור לא יצלח, תוגש חוות הדעת הסופית של המומחה לבית המשפט, כאשר תוקפה יהא כתוקפה של חוות דעת מומחה מטעמו (סעיף 7 להסכם הדיוני). לטעמי, בהסכמתם זאת הצדדים לא רק הביאו בחשבון כי בית המשפט ינהל דיוני הוכחות על סמך חוות הדעת שתוגש, במקרה שהליך הגישור לא יצלח – אלא אף התכוונו לכך באופן פוזיטיבי. במסגרת דיונים אלה, ברי כי הצדדים צפו שהמומחה ייחקר על טווח רחב של נושאים הנוגעים לחוות דעתו, אשר נתגבשה, הן מבחינה מהותית והן מבחינה פרוצדוראלית – במסגרת הליך הגישור ביניהם. בכך ויתרו הצדדים על מניעת חשיפתה של חוות הדעת של המומחה בפני בית המשפט, וזאת בין אם נראה בהסכמה זו חריג לחסיון החל על הליכי גישור, ובין אם נראה בה חריג לכלל אי-הקבילות שבסעיף 79(ג) לחוק בתי המשפט. משעשו כן, ממילא נתנו הסכמתם גם לכך שבית המשפט יערוך בירור עובדתי – במקרה שיידרש לכך ולפי מיטב שיקול דעתו – הנוגע לחוות הדעת, ובכלל זאת, יידרש לשאלה האם היא 'חוות דעת סופית' לפי סעיף 6 להסדר הדיוני. לשיטתי, לא רק שפרשנות זו מתיישבת עם השכל הישר וההגיון הבריא, אלא היא אף עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד המקובלים בדיני החוזים….. הן עם עקרון תום הלב המחייב במשא ומתן חוזי כמו גם בהליך גישור…

ומכאן להשגות המבקשת ביחס לקביעה כי ההליכים הקבועים בסעיף 6 להסדר הדיוני התקיימו ומשכך כי חוות הדעת שהוגשה במסגרת הליך הגישור איננה 'חוות דעת סופית', במובנו של הסעיף האמור. כפי שעולה מהחלטתו של בית משפט קמא, מדובר בסוגיה הנטועה, רובה ככולה, בממצאים שבעובדה, ולא בכדי עיקרי טענות המבקשת בבקשה שלפני נוגעות לבירור עובדתי זה. בהינתן הסכמת הצדדים לכך, שבית המשפט יברר את הענין, כמפורט לעיל, הרי שהפררוגטיבה המסורה לו בקביעות עובדתיות מסוג זה היא רחבה ביותר, לאור התרשמותו הישירה מהממצאים והעדים שהובאו בפניו, וכידוע, לא בנקל תתערב בה ערכאת הערעור… החלטתו של בית המשפט קמא בעניננו מנומקת ומבוססת, ודומה כי במסגרתה נסקרו כלל טענותיה של המבקשת. כך, בית משפט קמא קבע כי פיצול חוות הדעת היה מוסכם… כי השאלות שנשלחו למומחה לקראת הפגישה מיום 27.10.2019 היו חלק מההסדר הדיוני שנקבע בסעיף 6 להסדר הדיוני, וכי המומחה נחקר על חוות דעתו במהלך הפגישה… בית המשפט ביסס את קביעותיו אלו על העדויות ששמע, על התכתבויות בין הצדדים ועל ממצאים עובדתיים נוספים. לאור האמור, לא מצאתי כי המקרה שלפני נמנה עם המקרים החריגים שמצדיקים את התערבותה של ערכאת הערעור.

{בסוף ההחלטה נקבע כי "אף דין הראש השלישי של טענות המבקשת להידחות, בהיותן מופנות כלפי החלטות דיוניות הנוגעות לניהול ההליך ולסדרי דין, בהן, ככלל, לא תתערב ערכאת הערעור. למעשה, נראה כי דין טענות אלו לדחיה, שכן ההחלטות שהן תוקפות חוסות תחת צו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור)…" – אך לא אצטט ממנה בהקשר זה}

[ב] החלטה מיום 5.2.23 (פורסמה ב"נבו") במסגרת ת"א (מחוזי מרכז) 7871-05-18 : "…ביקשתי את עמדתם של הצדדים באשר לסוגית פרסומו של פסק הדין לכשיינתן, משעדותו של עו"ד ראובן (רובי) בכר, אשר ניהל את הליך הגישור בין הנתבע, מר פל ובין פרופ' בן חיים, נשמעה בדלתיים סגורות… לבד מעדות זו, ההליך בכללותו התנהל בדלתיים פתוחות… הסיבה בעטיה נשמעה עדותו של עו"ד בכר בדלתיים סגורות, מקורה בכך שמדובר בעדות הנוגעת להליך גישור, בין מר פל לפרופ' בן חיים, ובשים לב לעמדתו של פרופ' בן חיים, כפי שהובעה בהודעת בא כוחו לב"כ הנתבע… במסגרת ההודעה האמורה הבהיר בא כוחו של פרופ' בן חיים, כי מרשו אינו מתנגד לעדותו של המגשר במסגרת התיק דנן, אך משום חשש שהעדות תכלול מידע בעל רגישות מסחרית גבוהה, היתנה פרופ' בן חיים את מתן העדות, בכך שמידע ומסמכים לא יועברו לצדדים שלישיים, וכי העדות תישמע בדלתיים סגורות ('…בפני הצדדים להליך ובית המשפט בלבד…')… בתאריך… הודיע הנתבע כי הוא עומד על כך שפסק הדין יפורסם… בכפוף לעמדתו של פרופ' בן חיים. התובעים… טענו כי בנסיבות הענין, מבחינה משפטית, לא ניתן לשנות את הצו שניתן בקשר עם עדות המגשר (שמיעת עדותו בדלתיים סגורות). עם זאת, אף הם סברו כי יש לקבל תחילה את עמדותיהם של עו"ד בכר ופרופ' בן חיים, שאז יתכן שהניתוח המשפטי של המצב משתנה… עוד הבהירו כי הם מותירים את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט, תוך שמירת כל הזכויות. בתאריך… הודיע עו"ד בכר כי ככל ששני המתגשרים מסכימים לפרסום, אין לו עמדה אחרת, והוא מותיר את הענין לשיקול דעת בית המשפט. בתאריך… הודיע בא כוחו של פרופ' בן חיים, כי הטעמים ביסוד ההחלטה לשמוע את העדות בדלתיים סגורות, יפים גם בנוגע לפרסומו של פסק הדין, ומחייבים כי פסק הדין לא יפורסם. עם זאת, ככל שבית המשפט יסבור שיש לפרסם את פסק הדין, עמדת פרופ' בן חיים היא כי יש לעשות זאת למעט תיאור פרטי המשא והמתן בין פרופ' בן חיים למר פל, וכן תיאור מידע עסקי מכל סוג שהוא של פרופ' בן חיים או חברות קשורות…

שקלתי את טענות הצדדים כולם, וסבורני כי יש להורות על פרסום פסק הדין באופן חלקי, תוך השחרת החלקים הנוגעים לעדותו של עו"ד בכר, בנוגע לתוכנו של הליך הגישור… כידוע, הכלל הוא כי הליכים מתנהלים בדלתיים פתוחות, וזאת בהתאם לעקרון פומביות הדיון, אשר הוא עקרון יסוד חוקתי, המעוגן בסעיף 3 בחוק יסוד: השפיטה, ואף בסעיף 68(א) בחוק בתי המשפט [נוסח משולב]….. במקרה דנן, וכאמור, ההליך בכללותו התנהל בדלתיים פתוחות, ורק עדותו של עו"ד בכר נשמעה בדלתיים סגורות. זאת מתוך הכרה בחסיון הליך הגישור שהתנהל בין מר פל לבין פרופ' בן חיים, ובמטרה להגן על מידע מסחרי רגיש של פרופ' בן חיים, ככל שייחשף כזה. סבורני כי משאלה הם פני הדברים, אין מקום לחסות את פסק הדין בכללותו, ולכל היותר ניתן להורות כי חלקים מסוימים בפסק הדין, אשר נוגעים לתוכנו של הליך הגישור, כעולה מעדותו של עו"ד בכר, לרבות הנוגעים להסתיגויותיו של פרופ' בן חיים, ככל שנשמעו בעדות כאמור, יושחרו ולא יפורסמו. זאת להבדיל מפרטים שמסרו הצדדים במסגרת כתבי טענותיהם ועדויותיהם אשר נשמעו בדלתיים פתוחות…..

ב"כ הנתבע טען כי עדותו של המגשר לא עסקה במידע או במסמכים בעלי רגישות מסחרית גבוהה… בנסיבות אלה, ניתן היה לשקול לקבל את עמדת מר פל כי על פניו לא קיימת מניעה לפרסום פסק הדין בכללותו, לאור עמדתו החלופית של בא כוחו של פרופ' בן חיים… אלא שסבורני כי בשים לב לחשיבותו של מוסד הגישור, יש לגלות משנה זהירות, ואף שמדובר בחסיון דיספוזיטיבי, הניתן לויתור על ידי הצדדים [רע"א 4416/09… [פורסם בנבו]…] ככל שאין הסכמה מפורשת של הצדדים, יש לשמור בהקפדה על מעטפת הסודיות של הליכי הגישור. כפי שהבהיר בית המשפט העליון (מפי כבוד השופט עמית) ברע"א 4781/12… [פורסם בנבו]… (להלן: 'ענין עיני') ישנו אינטרס ציבורי לעודד פניה למנגנונים השונים לישוב סכסוכים מחוץ לכותלי בית המשפט, וחלק אינהרנטי מהצלחתם של מנגנונים אלו הוא שהצדדים יחושו משוחררים במגעיהם עם הצד השני, מבלי לחשוש כי תוכן ההליך יתגלה לצד שלישי [אמנם הדברים נאמרו בהקשר של גילוי מסמכים, אך יפים גם לעניננו]… יוער כי השופט עמית, הבהיר כי הוראת סעיף 79ג(ד) בחוק בתי המשפט… עוסקת בקבילות ולא בחסיון, אולם תקנה 5(ה) בתקנות בתי המשפט (גישור)… הקובעת כי 'המגשר לא יגלה כל מידע שנמסר לו במהלך הגישור למי שאינו צד לגישור', היא הוראת סודיות, אשר ניתן לפרשה כיוצרת גם חסיון [ענין עיני…]… מכל מקום, וכפי שהבהיר בית המשפט העליון, ישנו אינטרס רב מעלה להכיר בחסיון של הליכי גישור, וללא הסכמת הצדדים, לא ניתן לחשוף את תוכנו.

בשים לב לכל האמור בדבר חשיבותו של מוסד הגישור, ובשים לב להתנגדותו של פרופ' בן חיים, ודאי כאשר מדובר בצד שלישי להליך אשר יש להגן עליו במיוחד ככזה (להבדיל מצד פעיל בהליך, וודאי להבדיל מצד היוזם את ההליך), סבורני כי יש להורות כי לא תפורסם עדותו של המגשר, הנוגעת לתוכנו של הליך הגישור. עם זאת, וכאמור, סבורני כי אין בכך למנוע את פרסומו של פסק הדין בכללותו, או את עצם קיומו של הליך גישור, לרבות פרטים שמסרו הצדדים במסגרת כתבי טענותיהם ועדויותיהם, והכל מן הטעמים המפורטים לעיל באשר לפומביות הדיון. בסיכומם של דברים, פסק הדין יפורסם, אך התיחסויות לעדותו של המגשר כאמור, יושמטו מן הנוסח שיפורסם".

13.3.23

פסק דין מיום 24.2.23 (פורסם ב"נבו"), במסגרת רמ"ש (מחוזי ת"א) 44569-01-23: "בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניני משפחה… שדחה את בקשת המבקשים לגילוי מסמכים, שהוגשה במסגרת תובענה לאכיפת הסכם, שהתגבש לטענת המבקשים בתום הליך גישור". אמנע מציטוט מפסק הדין, בנוגע  לרקע העובדתי, לטענות הצדדים, ולהחלטת בית המשפט קמא – ככל שאיזה מאלה רלוונטי לסקירה זאת, ניתן יהיה לעמוד על כך מן ההכרעה, שתובא (באופן חלקי) להלן:

"…אני סבור שדין הבקשה להידחות מהנימוקים שיפורטו להלן. בהתאם לסעיף 52 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, אין ערכאת הערעור תתערב בהחלטות ביניים של הערכאה הדיונית, למעט במקרים שבהם הימנעות מהתערבות בשלב מוקדם יותר, עלולה להסב נזק בלתי הפיך למי מהצדדים, או להביא לניהולו של הליך מיותר או בדרך שגויה… כמו כן, החלטות בענין גילוי מסמכים מסורות לשיקול דעתה הרחב של הערכאה הדיונית, וערכאת הערעור לא תיטה להתערב בהן… לא מצאתי כי המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים חריגים, המצדיקים את התערבות ערכאת הערעור. חסיון עו"ד-לקוח הינו חסיון מוחלט, למעט בהתקיים חריגים מסוימים, או אם ויתר הלקוח על החסיון. הלקוח הוא המחזיק בחסיון, כמי שהחסיון נוצר לטובתו, והוא הרשאי לוותר עליו… בהתאם לפסיקה, בהצגתה חלקי התכתבויות בינה לבין באי כוחה הקודמים, ויתרה לכאורה המשיבה על חסיון עו"ד-לקוח, שהרי לא תיתכן חשיפה סלקטיבית של המסמכים… אולם, בצדק קבע ביהמ"ש קמא, כי אף אם המשיבה, בצירופה התכתבויות עם עורכי דינה הקודמים, ויתרה הלכה למעשה על חסיון עו"ד-לקוח ביניהם, הרי שאין להתיר את הגילוי, בשל קיומו של חסיון החל על הליכי הגישור. המונח 'הסדר גישור' בתקנות הגישור מוגדר כ'הסכם בין בעלי הדין על יישוב סכסוך שביניהם, שהושג בסיומו של הליך גישור'. בתקנה 9(ב) לתקנות הגישור נקבע, כי אם נחתם הסכם גישור 'יודיע על כך המגשר לבית המשפט בהקדם האפשרי'…. [ב]הסכם המצוי בין בעלי הדין והמגשר, נקבע בסעיף 2א כי 'בעלי הדין מתחייבים לא למסור לבית המשפט דברים שנאמרו בהליך הגישור, ולא להציג מסמכים בכל ענין שהועלה, במישרין או בעקיפין, בהליך הגישור. הוראה זו נקבעה בעקבות סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, הקובע כי 'דברים שנמסרו בהליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי'. כאמור, המבקשים עותרים בתביעה, לאכיפת המסמך שנכתב בכתב ידה של המגשרת בישיבת הגישור מיום… ושנחתם ע"י ב"כ המבקשים וב"כ הקודמים. לטענתם, מדובר בהסדר גישור מחייב, וכל שנותר היה לסכם בהסכם הנוסף עליו התנהל מו"מ ותכתובות בין הצדדים לאחר ישיבת הגישור, את אופן הוצאת ההסכמות שבמסמך מהכח אל הפועל. מנגד טוענת המשיבה, שהגישור כלל לא הסתיים ביום… והוא בא לסיומו רק עם הודעתו של ב"כ הנוכחי על דרישתה להפסיק את הליכי הגישור, ולחדש את ההליך המשפטי, כמפורט במכתב שנשלח לצדדים ולמגשרת… משמע, קיימת מחלוקת עובדתית בין הצדדים, שיש לברר באמצעות שמיעת ראיות, האם הגישור הסתיים… עם החתימה על המסמך, כטענת המבקשים, או האם נכונה טענת המשיבה, שהגישור טרם הגיע לסיומו במועד זה… ולכן אין מקום ליתן תוקף מחייב למסמך. בטרם תוכרע השאלה מתי הסתיים הגישור – שאלה הטעונה בירור עובדתי מעמיק, והיא נמצאת בלב ליבה של התביעה  – לא ניתן לחשוף מידע, מסמכים והתכתבויות, שנערכו במה שעשוי להיות חלק מהליך הגישור. מאחר שקיים ספק בדבר, ולא נקבע עדיין האם המסמך מהווה הסדר גישור, או שהוא מהווה חלק ממסמכי הגישור, שטרם הסתיים, בצדק דחה ביהמ"ש קמא את הבקשה לחשוף את ההתכתבויות שבין עורכי הדין הקודמים למשיבה, שכן יתכן שמדובר בדברים שנמסרו בהליך הגישור, שהינם חסויים. לכן, בטרם שניתן ליתן החלטה בדבר גילוי מסמכים מהתקופה שלאחר יום… יש לקבוע שאכן הגישור הסתיים, כטענת המבקשים. כל עוד אין הכרעה בשאלה זו, אין מקום להורות על מתן צו לגילוי מסמכים, שייתכן שהם מהווים חלק מהליך הגישור.

ברע"א 86/23… [פורסם בנבו]… (להלן: בלו מרבל) עמד כב' השופט גרוסקופף על ההבחנה שבין אי קבילות, סודיות וחסיון….. הצורך בשמירה על סודיות ומתן הגנה לחסיון על הליכי הגישור, טמון ברציונאלים העומדים בבסיס מוסד הגישור, וברצון לעודד את השימוש במכשיר זה כנתיב יעיל לפתרון סכסוכים. ברע"א 4416/06… [פורסם בנבו]… נקבע כי 'על פי סעיף 79ג(ד)… דברים שנמסרו בהליך הגישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי, ובכלל כך נכללים אף מסמכים שהוכנו במסגרת הליך הגישור וכן הצהרות הצדדים אשר נמסרו במהלכו… הרציונאל העומד ביסוד כלל זה הוא עידוד פשרות ומניעת התדיינויות ממושכות בין כותלי בית המשפט, והרצון לעודד ולחזק קיומן של מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים בין בעלי דין… פרשנות המאפשרת הצגת מסמכים אלו עלולה לחתור תחת הרציונאל של חיזוק ועידוד מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים, משום שהצדדים עלולים לחשוש כי ההצהרות, המצגים וויתוריהם כלפי הצד השני, עלולים לשמש ראיה כנגדם בהליך משפטי. בכך, עלולים הסיכויים להשגת פשרה בין הצדדים להיפגע… עם זאת, חסיון זה על מסמכי הגישור הוא דיספוזיטיבי, ועל כן ניתן הוא לויתור בהסכמת שני הצדדים להליך הגישור'. ראו גם רע"א 1496/15…..

במקרה דנן, בהעדר הסכמה מפורשת וברורה על ויתור [על] החסיון מצד המשיבה, כל מסמך שאינו בגדר התוצר הסופי של הגישור, לא יובא בפני ביהמ"ש… משקיים ספק האם המסמכים המבוקשים הוחלפו במסגרת הגישור, ומאחר שלא ניתן לראות בצירוף כמה מסמכים ע"י המשיבה משום ויתור מפורש על החסיון בגישור, אין להורות על גילוים, בטרם שיוכרע שהם אכן נוצרו בתום הגישור, ולא היוו חלק ממנו. קביעתו של ביהמ"ש קמא, כי גם המשיבה לא תוכל לעשות שימוש בהודעות הוואטסאפ שחשפה, ולא תוכל להיבנות מהן להוכחת טענותיה, וזאת משטרם התברר האם מדובר בהודעות במהלך גישור או לא, ראויה ויוצרת שוויון בין הצדדים…"

8.7.24

עוד שתי החלטות שעוסקות בקשר בין "חסיון" לגישור. בשני המקרים, אצטט באופן חלקי מאד מן ההחלטות, תוך התמקדות בקביעות עקרוניות שרלוונטיות לסקירה זאת (ואמנע מציטוטים שענינם הליכים קודמים או טענות הצדדים; ככל שאלו רלוונטיים, ממילא ניתן ללמוד עליהם מתוך הכרעות הדין):

[א] פסק דין שניתן ביום 1.4.24 על ידי בית המשפט העליון, במסגרת רע"א 528/24 (בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט המחוזי, במסגרתה התקבלה בקשת המשיבה למחיקת ראיות):

"…הן המבקשת והן המשיבה שואבות את טענותיהן מהדין החל על חסיון, סודיות או אי-קבילות הליכי גישור; כאשר הצדדים חלוקים באשר למשמעותו של דין זה על הענין שלפנינו. למען הבהירות, יובהרו בראשית הדברים המונחים הללו וההבחנה ביניהם, תוך הפניה ספציפית לכללים החלים על הליכי גישור.

אי-קבילות הוא כלל דיוני המופנה כלפי בית המשפט – המורה לו שלא לקבל כראיה מידע מסוים במהלך ההליך המשפטי. סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט מורה כי 'דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי'. זאת, כל עוד הונח בסיס איתן לכך שהמסמך או האימרה שנמסרו הם פרי מגעים אמיתיים לפשרה בין הצדדים. מטרתו של כלל אי-הקבילות ביחס לדברים שנמסרו בהליך הגישור, היא לייצר הפרדה בין הליך הגישור להליך המשפטי. הכלל נועד לאפשר לצדדים במסגרת הגישור לחשוף מידע באופן גלוי, מבלי לחשוש מפני השפעות החשיפה על הליך משפטי, ככל שיתקיים. בנוסף, כלל זה נועד לעודד יישוב סכסוכים בין בעלי דין במסגרות חלופיות… מגבלה דיונית זו חלה, כלשון הסעיף, על כל מותב אזרחי אשר מובאים בפניו אותם דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור.

סודיות, לעומת זאת, היא חובה המוטלת על אדם המחזיק במידע שלא לגלותו לאדם אחר. בכל הנוגע להליכי גישור, תקנות 5(ד)-(ו) לתקנות הגישור מטילות חובת סודיות על המגשר, הן כלפי כולי עלמא והן במישור היחסים שלו עם כל אחד מהצדדים. בנוסף, סעיפים 2 ו-2א להסכם המצוי המופיע בתוספת לתקנות הגישור (אשר בהתאם לתקנה 3(ו) לתקנות הגישור חל על הצדדים אלא אם כן הוסכם ביניהם אחרת), מטילים חובת סודיות גם על הצדדים להליך גישור, מכוחה הם מתחייבים שלא להזמין את המגשר למסור עדות או להציג מסמכים בענין שהועלה בהליך הגישור; וכן שלא למסור לבית המשפט דברים שנאמרו בהליך הגישור או להציג מסמכים בענין שהועלה בו. הסודיות היא יסוד מכונן בהליך הגישור, בדומה לחובת הסודיות שחלה על פסיכולוג או רופא. רק בהינתן חובת סודיות שכזו יוכלו הצדדים לשתף פעולה בינם לבין עצמם וכן עם המגשר, ללא חשש שדברים שיגידו עשויים להיזקף לחובתם בהליך עתידי… כלל החסינות מופנה אף הוא כלפי המחזיק במידע, והוא מקנה חסינות לבעל המידע מפני החובה לחשוף מידע זה לצד שכנגד ולבית המשפט במסגרת הליך משפטי. על אף שהמחוקק לא עיגן במפורש את כלל החסינות ביחס להליכי גישור (למעט בכל הנוגע להליכי גישור המתנהלים בבתי משפט לענייני משפחה…) הפסיקה הכירה בחסיון יחסי החל על הליכים אלה…

השאלה הדיונית הרלוונטית בעניננו היא איפוא שאלת אי-הקבילות של מידע, ובכלל זה מידע שהוא תולדה של הליך הגישור, שהתנהל בין המשיבה לבין התובעים בהליך הקודם. מדובר באי קבילות, שכן המבקשת מתייחסת בבקשת רשות הערעור להחלטת בית משפט קמא למחוק ראיות שהוגשו במסגרת ההליך שמתברר לפניו; ולא לטענות על אודות הפרת חסיון או חובת סודיות של מי מבעלי הדין בהליך הקודם (שהמבקשת לא היתה אחת מהם) או של המגשר שניהל את הליך הגישור. כאמור, כלל אי-הקבילות הוא כלל דיוני המופנה לבית המשפט, לפיו אין לקבל כראיה אמרות או מסמכים שנמסרו במסגרת הליך גישור, או לקבוע ממצאים על בסיסם. בעניננו, ביקשה המשיבה למחוק מראיות המבקשת את סעיף 31 לתצהיר העדות הראשית של שלמה ואת סעיף 31 לתצהיר העדות הראשית של שי; וכן את תצהירי העדות הראשית של התובעים בהליך הקודם ואת חוות דעת המומחה שהוגשה בו – אשר צורפו כנספחים לתצהיר העדות של שלמה. אני סבורה כי יש להבחין בין האמור בתצהיריהם של שלמה ושל שי; לבין תצהירי העדות הראשית של התובעים בהליך הקודם, וחוות הדעת של המומחה מטעמם. באשר לסעיפים בתצהירי העדות הראשית של שלמה ושי – אני סבורה כי אכן היה מקום להורות על מחיקתם. סעיפים אלה כוללים מידע הנוגע באופן ישיר להליך הגישור שהתקיים בין הצדדים להליך הקודם, להסכם הגישור ולדברים שנמסרו במסגרת ההליך (ובכלל זה העובדה שבהליך הגישור הכירה המשיבה בחבותה ופיצתה את התובעים שם בסכומים גבוהים). משכך, מדובר במידע לא קביל. המגבלה על קבילותו חלה כאמור על כל מותב אזרחי, שהדברים הללו מובאים בפניו, וזאת ללא קשר להתחייבותם של התובעים בהליך הקודם. לעומת זאת, דינם של תצהירי העדות הראשית של התובעים בהליך הקודם, ולחוות הדעת שהוגשה במסגרתו הוא שונה. מסמכים אלה אינם מסמכים שנמסרו במסגרת הליך הגישור, והם אף לא הוכנו לקראתו. מדובר במסמכים שהוגשו לבית המשפט במהלך הדיון בהליך הקודם, עובר להליך הגישור. על כן, כלל אי-הקבילות החל ביחס להליכי גישור לא חל על מסמכים אלה.

טענה נוספת שהועלתה על ידי המשיבה היא שהמבקשת מנועה מלהגיש את הראיות שבמחלוקת, מאחר שהתובעים בהליך הקודם התחייבו בהסכם הגישור, שלא לתת עדות או לשתף פעולה בהליך משפטי עתידי נגד המשיבה. אולם בטענה זו אין כדי להצדיק הטלת הגבלות כלשהן על המבקשת – אשר לא היתה צד להסכם הגישור, וממילא לא נטלה על עצמה התחייבות זו. למעלה מן הצורך, יוער כי הפסיקה קבעה שהתחייבות כשלעצמה, אינה יכולה לייצר חסיון של מידע….."

[ב] החלטה שניתנה ביום 1.7.24 (פורסמה ב"נבו"), על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה, במסגרת רמ"ש 14907-03-24 (בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניני משפחה, במסגרתה נקבע כי על המבקשת להגיש הסכם ביניים, שנערך בעקבות הליך גישור בין הצדדים):

"על הפרק: טענות בדבר סייג לתחולת חסיון על הסכם ביניים, לרבות חוות דעת שהתקבלו במסגרת גישור…

סעיף 79ג(ד) לחוק בתי המשפט… קובע כי 'דברים שנמסרו בהליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי'. בעקבות סעיף זה, נקבע בסעיף 2א לתוספת לתקנות בתי המשפט (גישור)… כי 'בעלי הדין מתחייבים לא למסור לבית המשפט דברים שנאמרו בהליך הגישור ולא להציג מסמכים בכל ענין שהועלה, במישרין או בעקיפין, בהליך הגישור'. בנוסף, תקנה 9(ג) לתקנות הגישור קובעת כי 'בית המשפט רשאי לתת תוקף של פסק דין להסדר הגישור, וכן רשאי הוא לזמן את בעלי הדין לבית המשפט כדי שיתנו לו הסברים על הסדר הגישור'. אמנם, תקנות הגישור מסדירות אפשרות של מתן תוקף של פסק דין להסדר גישור, אך הן אינן מסדירות מצב, בו נחתם בין הצדדים הסכם ביניים במסגרת הליך גישור. ברע"א 5273/19… [פורסם בנבו]… כבוד השופטת וילנר דנה בהבחנה בין הסכמי ביניים, שנכרתו במסגרת הליך גישור, שניתן להם תוקף של החלטה, לבין הסכמי ביניים כאמור, שלא ניתן להם תוקף……

מן האמור עולה, כי קיימים שני מסלולים בנוגע לבקשות למתן תוקף להסדר גישור. מסלול ראשון, הנוגע להגשת הסדר הגישור לקבלת תוקף של פסק דין. המסלול השני, הוא דרך דיני החוזים – הגשת בקשה לאכיפת ההסכם. בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון, יש לבחון באופן דווקני, האם הצדדים הסכימו שיהיה להסכם הגישור מעמד ותוקף, שיאפשרו את אכיפתו. בעניננו, אכן עולה השאלה, האם להסדר הביניים שנערך בהליך הגישור, קיים תוקף גם למקרה והליך הגישור לא צלח, וכי יש לבחון האם הצדדים הסכימו ביניהם במסגרתו, להקנות לחוות דעתו של המומחה, שביצע הערכת שווי בענינם, מעמד במסגרת ההתדיינות בבית משפט. ברם, על מנת לבחון זאת, על בית המשפט לעיין בהסכם עצמו, ולבחון את הוראותיו – שכן רק לאחר מכן ניתן לקבוע את תוקפו בהתאם לנסיבות. כלומר, בשלב הראשון על בית משפט קמא לבחון את תוכן ההסכם ביחס להסכמות הנטענות, ולקבוע האם צד רשאי להסתמך עליה ולהגישה בגדרי ההתדיינות לפניו, אף שהיא הוכנה והתקבלה אגב הליך גישור. אמנם, הנטל להוכחת קיומו של חריג לכלל החסיון על הסכמות ומסמכים שהתקבלו אגב הליך גישור שלא צלח, הוא על הצד הטוען לכך, ועל כן מקובל כי הוא זה שיידרש להציג הסכם הביניים הנטען, ולהפנות להוראות הרלוונטיות, על מנת שבית משפט יכריע בשאלת תוקפו, וכי הוא מחייב בגדרי ההתדיינות בבית משפט. אלא שבעניננו, בית משפט קמא הורה דווקא למבקשת להגיש את ההסכם. יחד עם זאת, לא מצאתי כי דרך זו גרמה לעיוות דין או קיפחה זכויות המבקשת, וממילא נושא זה התעורר אגב בקשתה למנות מומחה, או אז העלה המשיב טענותיו בענין זה. מכל מקום, העיקר הוא כי על מנת שבית משפט יכריע במחלוקת שהתעוררה, עליו לעיין בהסכם, ואין זה משנה אם הוא יוגש לעיונו ע"י המבקשת או המשיב, כל עוד התאפשר לשניהם למצות את זכות הטיעון……"

19.8.24

החלטה מיום 8.8.24 (פורסמה ב"נבו"), שניתנה במסגרת רמ"ש 33499-07-24: "בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניני משפחה… שנעתרה לבקשת המשיב, והורתה על הוצאת נספחים ומחיקת סעיפים שנמסרו במסגרת הליך גישור, שהתנהל בין הצדדים, מכתב תביעה וכתב הגנה, שהוגש ע"י המבקשת… הצדדים הם בני זוג לשעבר, הורים לקטין, יליד שנת 2022. בשל קשיים שפקדו את הזוגיות, פנו הצדדים להליך גישור מוסכם וממושך, שארך מספר חודשים, ובא לסיומו בחודש ינואר 2023, עם שליחת טיוטת הסכם, וכן מסמכים נלווים, לצורך הגשת בקשה לאישורו בבימ"ש ע"י המגשרת. נוסח ההסכם שנשלח ע"י המגשרת, לא נחתם מעולם ע"י הצדדים, גם לא הוגש לביהמ"ש לאישור, וממילא גם לא אושר על ידי ביהמ"ש. באפריל 2024 הגיש המשיב נגד המבקשת תביעה לקביעת אחריות הורית וחלוקת זמני שהות… במאי 2024 הגישה המבקשת נגד המשיב תביעת מזונות ומדור עבור הקטין… הן לכתב הגנתה לתביעת המשיב… הן לתביעתה שלה נגד המשיב… צירפה המבקשת את נוסח ההסכם, שנערך ע"י המגשרת, את ההתכתבויות של המגשרת עם הצדדים, שסבבו את שליחתו, וכן ציטטה מתוך ההסכם בגוף כתבי טענותיה. המבקשת טענה, כי המשיב מנצל בציניות את העובדה, שההסכם שגובש ע"י המגשרת לא נחתם על ידי הצדדים, ולא הוגש לאישור ביהמ"ש, בשביל להתנער מהוראותיו, הגם שבמשך 10 החודשים מאז הועבר ע"י המגשרת לצדדים, הם פעלו על פיו, והמשיב ראה אותו כמחייב. המשיב עתר לפני ביהמ"ש קמא בבקשות למחיקת 'כלל הסעיפים והנספחים שקשורים בהליך הגישור בין הצדדים'… ביהמ"ש קמא… קבע 'לאחר עיון בטענות הצדדים, מצאתי לקבל את טענת האב כי יש להורות על מחיקת הסעיפים הנוגעים למידע שנמסר בהליך הגישור ועל הוצאת הנספחים שהוחלפו בין הצדדים במסגרת הליך הגישור, וזאת נוכח החסיון החל על מסמכים שהוחלפו במסגרת הליך גישור….. אמנם, האם טוענת כי המסמך שצורף הוא הסכם שלם, סופי ותקף, אך משעה שאין מחלוקת כי מסמך זה הוחלף בין הצדדים במסגרת הגישור, וכי המסמך אינו חתום ע"י הצדדים ולא אושר וקיבל תוקף של פס"ד, אין מקום לצרפו לתיק. אין באמור כדי לגרוע מזכותה של האם מלטעון בכתבי טענותיה כי בין הצדדים גובש הסכם תקף ומחייב, אך אין מקום לאפשר צירופו של מסמך כאמור בטרם בירור הטענות…..' על החלטה זו מלינה המבקשת… עיקר טענות המבקשת: המסמך היחיד ואין בלתו שצורף לכתבי טענותיה וניתן לסווגו כמסמך שגובש בהליך הגישור הוא ההסכם. מדובר בתוצר סופי של הליך הגישור שהסתיים, והעובדה שהוא לא נחתם ולא אושר, אינה פוגעת בתוקפו כהסכם מחייב, בנסיבות הספציפיות של הענין, שבהן הצדדים פעלו על פיו במספר תחומים, ואף ראו בו הסכם תקף בתכתובות ביניהם… בין הצדדים קיימת מחלוקת בשאלה, אם ההסכם הוא תוצר סופי שגובש בתום הליך הגישור, אם לאו, ולפיכך לא ניתן להוציא את ההסכם מכתבי טענותיה, בטרם תתברר המחלוקת….."

נפסק, בין היתר: "לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובנספחיה, מצאתי לדחותה ללא צורך בקבלת תשובה. אני סבור שהתוצאה לה הגיע ביהמ"ש קמא, עת הורה למבקשת להגיש כתבי טענות חדשים 'בהם יושמטו מידע ומסמכים שנמסרו במסגרת הליך הגישור', לרבות אותו הסכם שנשלח מאת המגשרת לצדדים, עולה בקנה אחד עם הוראות הדין והפסיקה בענין… חסיון הליך הגישור קיבל מעמד מיוחד לעומת חסיונות אחרים ונקבעו לגביו הוראות חוק מיוחדות… המחוקק לא הסתפק רק בהוראות המגבילות מסירת מידע לכל צד שלישי… אלא הוסיף הוראה ספציפית בענין אי חשיפת הדברים דווקא בבית המשפט… בית המשפט העליון (כב' השופט רובינשטיין) בבע"מ 8769/08… (פורסם בנבו…) דן בשאלה אם מסמך מסוים, שהוגש על ידי אחד מבעלי הדין, מהווה הסדר גישור, שסיים את הליך הגישור בין הצדדים, ולכן הוא אכיף, או שמא מדובר בהסכמות, שהושגו במסגרת הליך הגישור, שעודו תלוי על כנו, ולכן לא ניתן לאכוף על פיו, ואף לא ניתן להגישו במסגרת הליך משפטי רגיל. בהחלטתו עמד השופט רובינשטיין 'על חשיבות הסודיות והחסיון להליך הגישור', ועל כך ש'הרצון להבטיח הליכי גישור יעילים, והוראות הסודיות והחסיון הנובעות מכך – יביאו לעתים לתוצאה, שהסכמה שבנסיבות אחרות אולי היתה מחייבת – לא תהיה בת אכיפה'… השופט רובינשטיין התייחס לשאלה, כיצד לזהות מסמך, שניתן לעשות בו שימוש בהליך משפטי רגיל, וקבע 'כלל אצבע', שלפיו על מנת לעודד את מוסד הגישור, הרי שכל מסמך שנוצר בחדר הגישור 'אינו יכול לצאת מתחת כנפי אי הקבילות'….. בעניננו, אין מחלוקת כי בין הצדדים נערך הליך גישור לפני מגשרת. אין מחלוקת בין הצדדים כי אותו הליך בא לסיומו, עת הועברה להם ע"י המגשרת טיוטת הסכם, וכן נוסח בקשה לאישור ההסכם בביהמ"ש. אין מחלוקת, כי הצדדים לא חתמו על טיוטת ההסכם… ממילא, לא רשאית המבקשת גם לצטט מתוך אותה טיוטת הסכם בכתבי טענותיה….. ביהמ"ש קמא בהחלטתו מושא הבר"ע, חרף האיסור שהטיל על המבקשת לצרף את טיוטת ההסכם, התיר למבקשת 'לטעון בכתבי טענותיה כי בין הצדדים גובש הסכם תקף ומחייב…'… אין סתירה בין הדברים. יש להבחין בין הדברים שנמסרו והועברו במסגרת הגישור, לרבות טיוטת ההסכם שהועברה ע"י המגשרת לצדדים ותכתובות הצדדים עמה סביב העברתו – לבין טענות המבקשת, כי לאחר שתם הליך הגישור ובמשך כ-10 חודשים, הצדדים פעלו ונהגו כאילו נכרת הסכם מחייב ביניהם, וכי קיימת הודאה מצד המשיב…

לא מצאתי בהחלטת ביהמ"ש המחוזי בחיפה… ברמ"ש 14907-03-24 [נבו] {ראו ההחלטה השניה שנסקרה בתוספת מיום 8.7.24 לעיל – ד.ר.} לה הפנתה המבקשת, תמיכה לטענותיה. באותו מקרה עלתה השאלה האם יש להתיר חשיפת הסכם ביניים, שנערך תוך כדי הליך גישור, ונחתם ע"י הצדדים, באי כוחם ועל ידי המגשר. באותו מקרה שנדון לא הייתה קיימת מחלוקת בין הצדדים, כי במסגרת הליך גישור שהתנהל ביניהם, נערך ביניהם גם הסכם ביניים… הגישור בסופו של דבר נכשל מבלי שהבשיל להסכם, אך הערכת השווי הוגשה ע"י המומחה לו הסכימו הצדדים. משנפתחו בין הצדדים הליכים משפטיים, עלתה על ידי המשיב טענה, כי במסגרת אותו הסכם ביניים הסכימו הצדדים כי הערכת השווי תשמש אותם גם במסגרת ההליך המשפטי, ככל שיהא בכך צורך, כחוות דעת מוסכמת מטעמו של בית המשפט. במלים אחרות, טענת המשיב הייתה כי הסדר הביניים… כלל הסכמה מפורשת, כי יהיה לו תוקף גם מחוץ להליך הגישור, במידה וזה יכשל. על מנת לבחון האם היתה הסכמה מפורשת בין הצדדים, כי הסדר הביניים יהיה בר אכיפה בהליך המשפטי, התיר ביהמ"ש לעניני משפחה את הגשת המסמך, וביהמ"ש המחוזי אישר את החלטתו….. בעניננו… לא הגיעו הצדדים להסכמה כלשהיא, שעוגנה בהסכם חתום. לא הסכם ביניים ולא הסכם סופי. הצגת טיוטת ההסכם, שנשלחה ע"י המגשרת לצדדים (כמו גם את התכתובת סביב שליחת המסמך מהמגשרת לצדדים) לא נועדה לשם הוכחת קיומה של הסכמה מפורשת בין הצדדים להסכמות כאלו ואחרות, שיהיה להן תוקף ומעמד אף מחוץ לחדר הגישור, אם הליך הגישור לא יצלח. ההסכם שלא נחתם, ושנשלח ע"י המגשרת לצדדים, הוצג ע"י המבקשת במטרה להוכיח את תוכנו, מבחינת החיובים, שהצדדים, לטענתה, הסכימו ליטול על עצמם במסגרתו, ולא כראייה לתוקפו….."

28.6.26

פסק דין מיום 17.6.26 (פורסם ב"נבו"), שניתן במסגרת ת"א 26561-09-22, עוסק בנסיבות המאפשרות הטלת חבות ברשלנות על מגשר, ביחס לפגיעה בצדדים שלישיים, שלא היו חלק מהליך הגישור: "לפני תביעה נזיקית שהוגשה נגד הנתבע בתפקידו כמגשר, בטענה לרשלנות מקצועית, שגרמה נזקים כבדים לתובעים – צדדים שלישיים, שלא נטלו חלק בהליך הגישור. המקרה נסוב סביב הסכם גישור, שקיבל תוקף של פסק דין, אך לטענת התובעים, סתר פסק דין קודם וחלוט בענין חלוקת מקרקעין, ומנע מהם לממש את זכויותיהם. השאלה המרכזית הניצבת בפני בית המשפט היא, איפוא, מהם גבולות אחריותו של מגשר כלפי מי שאינם צדדים ישירים להליך הגישור, אך זכויותיהם נפגעו באופן ישיר מתוצאותיו. ככל ויקבע כי אחריות כאמור קיימת במישור העקרוני, יש לבחון האם במקרה שלפני קיימת חבות של המגשר, והאם הוכיחו התובעים את נזקם.

התובעים הינם חלק מבעלי המקרקעין… הנתבע שימש כמגשר, בתביעה שהוגשה על ידי בעלים אחרים של המקרקעין, ונדונה בבית המשפט לעניני משפחה…

טענות התובעים: ביום 23.1.02 ניתן פסק דין, בהתאם להסכם פשרה, אליו הגיעו קודמיהם של התובעים, ויתר בעלי הזכויות במקרקעין דאז, לפירוק שיתוף במקרקעין… כן אושר על ידי בית המשפט תשריט חלוקה של המקרקעין בין כל בעלי הזכויות דאז. התשריט נערך על ידי מודד מוסמך ביום 1.11.98. פסק הדין הראשון הביא, לטענת התובעים, לסיום המחלוקות בין כל בעלי הזכויות בחלקה, שהיו זכאים להרשם ברשות מקרקעי ישראל. התובעים דאז, בעלי מחצית הזכויות במקרקעין, שמחה קראוטהמר ז"ל וגב' זהבה פוקס (המוזכרים בהסכם הגישור נשוא התביעה שלפנינו) ומצד שני, הנתבעים דאז, בעלי הזכויות במחצית השניה של המקרקעין, לוי משה, לוי כוכבה ז"ל ולוי זכריה יחיאל ז"ל. התובעת 1 זכאית לזכויות חכירה מהוונות ב-500 מ"ר המסומנים בתשריט החלקה, וזאת מכח היותה היורשת הבלעדית של הזכויות במקרקעין, עפ"י צוואת אביה, שמחה קראוטהמר, וצוואת אמה. התובע 2 זכאי לזכויות חכירה מהוונות ב-430 מ"ר וזאת מכח הסכם מתנה עם זהבה פוקס, אשר דווח לרמ"י. לטענת התובעים, התברר להם בדיעבד, כי בבית המשפט לעניני משפחה התנהלה… תביעה הנוגעת לסכסוך משפחתי, בין מלכה לוי, אלמנתו של יחיאל לוי ז"ל, לבין משה לוי, וכי במסגרת סכסוך זה, הופנו הצדדים להליך גישור בפני הנתבע, אשר ערך את הסכם הגישור, והגיש אותו ביום 30.1.12 לבית המשפט למתן תוקף של פסק דין (פסק הדין השני). במסגרת הסכם הגישור הגיעו הצדדים אליו להסכמות, שבפועל סתרו את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים במסגרת פסק הדין הראשון. לטענת התובעים, פסק הדין השני, שניתן 10 שנים לאחר פסק הדין הראשון החלוט, היה למעשה בגדר ביטול של פסק הדין הראשון. הנתבע לא ביקש מבית המשפט לזמן את שאר בעלי הזכויות במקרקעי התובעים, לרבות את התובעים, עליהם ידע, וגם רשם שמותיהם בהסכם הגישור. התובעים גם לא ידעו בזמן אמת על הגשת התביעה, ואף לא על קיום הגישור ועל פסק הדין השני, וזאת על אף היותם 'בעל דין דרוש', וחרף משמעותן של התוצאות הקשות בהליך לגביהם. כאשר ביקשו התובעים לאשר את תשריט המקרקעין בועדה המקומית לתכנון ובניה ביהוד, ובקשתם נדחתה בעקבות קיומו של פסק הדין השני, הגישו התובעים ערר לועדה המחוזית, שנדחתה בשל קיומו של פסק הדין השני. לאחר מכן הגישו עתירה לבית המשפט לענינים מינהליים… אשר נמחקה בהסכמה, לאחר שנטען כי מדובר במחלוקת קנינית. התובעים הגישו לבית המשפט לענייני משפחה, תביעה לביטול פסק הדין השני, כאשר המגשר היה נתבע מס' 3 בכתב התביעה, ואף הגיש כתב הגנה… יחד עם זאת, בהמלצת ביהמ"ש, סוכם בין התובעים והמגשר, כי המגשר יימחק מהתביעה, ללא צו להוצאות, ומבלי שהדבר יהווה מעשה בית דין, ולמעשה לא הוכרעה הטענה המהותית כנגדו. בסופו של יום קבע בית המשפט לעניני משפחה, כי פסק הדין השני, שנתן תוקף להסכם הגישור נשוא התביעה, בטל. משמעות הדברים, לדידם של התובעים, היא כי פעולות הנתבע הן שהובילו לעיכוב באפשרויות מימוש המקרקעין, במשך תקופה של 6 שנים, והוא האחראי לנזקים שנגרמו להם. לטענתם, הנתבע ידע או היה עליו לדעת כי פסק דין חלוט מוביל לסיומה המוחלט של התדיינות בין הצדדים באותו ענין, או כל מי שבקרבה משפטית עם אחד מהם, ועל כן פסק הדין הראשון הקים למעשה מחסום דיוני בפני הצדדים, בשאלה שהוכרעה במסגרתו, ואפילו בית המשפט אינו מוסמך לבטלו. למרות זאת, ביקש המגשר ליתן תוקף של פסק דין להסכם הגישור הבלתי חוקי. לו ידע בית המשפט כי הוא מאשר הסכם גישור, שמבטל פסק דין חלוט, לא היה נותן לו תוקף של פסק דין. לכתב התביעה צורפה חוות דעת שמאית, האומדת את גובה נזקי התובעים, בשל העיכוב הנטען באפשרות מימוש זכויות הבניה על המקרקעין.

טענות הנתבע: לטענת הנתבע, הסכסוך בין הנתבעים בהליך המקביל הסתיים בהסדר אליו הגיעו בהליך גישור שהתקיים בסיוע הנתבע. פסק הדין ניתן על בסיס הסכמות שהושגו בין הצדדים לו, ומכאן שהם בלבד האחראים לנזק כתוצאה מפסק הדין, ומשכך אין יריבות בין התובעים לנתבע. הנתבע לא היה צד להסכמות שהושגו בין הצדדים להסדר הגישור, ואף לא היה צד לישומו או לאי ישומו. בית המשפט שהיה מודע לכלל ההליכים שהתנהלו בין הצדדים, הוא שאישר את הסכם הגישור; הצדדים לסכסוך הם אשר הגיעו להסכמות, וצדדים אלה כלל אינם צד להליך זה. בנוסף טען הנתבע לקיומו של חיסיון – הנתבע אינו יכול למסור כל גרסה או להתייחס לטענות אותם צדדים שלישיים, הם התובעים – הנוגעות לגופו של הסכסוך שנדון בפני המגשר. לגופו של ענין הנזק – לא ניתן היה ליישם את פסק הדין הראשון, שכן לרמ"י היו הסתיגויות מהחלוקה שנעשתה בין הצדדים, שאינה תואמת את המצב התכנוני על פי הדין והתב"ע, וכן נטען כי על הצדדים להסדיר את כלל החריגות הקיימות במקרקעין. הלכה למעשה, גם בין יתר הבעלים במקרקעין לא הסתיימו המחלוקות הקניניות. לראיה, עצם קיומו של ההליך בו הגיעו הצדדים להסכם הגישור… וכן…… במסגרתו התבקש בית המשפט להורות על ביטול פסק הדין הראשון, בשל המחלוקת בין בני משפחת לוי על אופן חלוקת הזכויות ביניהם. זאת ועוד, לדידו של הנתבע, במועד חתימת הצדדים על הסכם הגישור, היה ברור כי ההסכם מתייחס למערכת היחסים בין הצדדים הניצים בלבד, ולפיכך לא היתה כל כוונה או אמירה, לפיה ההסכם נשוא התביעה מבטל או מחליף את הסכם הפשרה, שניתן במסגרת פסק הדין הראשון – למעט באותה מערכת יחסים בין הצדדים להסדר הגישור ופסק הדין השני. לטענת הנתבע, הלכה למעשה גם במועד סיום ההליכים במסגרת תביעה זו, טרם ניתן היתר לבניה על המקרקעין ,ומשכך לא ניתן לייחס לפעולות הנתבע כל משקל לאי היכולת להביא למימוש הזכויות במקרקעין, ואלו באחריות התובעים ובעלי הזכויות האחרים במקרקעין. בנוסף טען הנתבע, כי הערכת הנזק השמאית שצורפה לכתב התביעה אינה נכונה, כוללת חישוב שגוי וכפול של נזקים, וממנה כלל לא ברור מדוע נקבעה תקופת עיכוב של 6 שנים. לתמיכה בעמדתו צירף גם הוא חוות דעת שמאית….."

לאחר שנידחו, תחילה, טענות ההתיישנות והשיהוי, שהועלו על ידי הנתבע, נפסק, בין היתר: "מעמד המגשר: מכאן לסוגיה העקרונית… והיא השאלה, האם ניתן להורות על חיובו של מגשר בנזיקין, מקום בו ייקבע בית המשפט כי פעולותיו עולות כדי רשלנות או הפרת חובה חקוקה, מתוקף תפקידו כמגשר. מוסד הגישור משמש בכל זרועות המשפט בישראל, על מנת לסייע לצדדים להגיע להסכמות, שלא בדרך הכרעה שיפוטית. מדובר במוסד אשר גם הוראות הדין הכירו בחשיבותו, ובהתאמה מצאו מקום לקבוע במסגרת תקנות, את המסגרת הפרוצדורלית והמהותית בה ינוהלו הליכי גישור כחלק מההליך השיפוטי, ובמקביל אליו. הליכי הגישור בישראל מעוגנים במספר דברי חקיקה עיקריים, ובראשם סעיף 79ג לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, ותקנות בית המשפט (גישור), התשנ"ג-1993. בנוסף, תקנות סדר הדין האזרחי, הן בנוסחן הקודם (התשמ"ד-1984) והן בנוסחן העדכני (התשע"ט-2018), מתייחסות להליכי גישור ולפגישות מהו"ת (מידע, היכרות ותיאום), כחלק ממנגנונים חלופיים לישוב סכסוכים. קיימים גם חוקים ותקנות ספציפיים, המאמצים את עקרונות הגישור לתחומים יחודיים, כגון חוק להסדר התדינויות בסכסוכי משפחה.

במסגרת תקנות הגישור מובהרות חובותיו של המגשר – ובהן החובה לשמור בסודיות את הליכי הגישור ותוכנם. הנתבע איזכר את חובתו זו לא אחת במסגרת ההליך שלפנינו, תוך שהוא מבהיר כי משמעותה של חובה זו הופכת את הגנתו בהליך זה לקשה עד בלתי אפשרית, בהיותו מנוע על פי דין מלחשוף את שהתנהל בחדר הגישור על התדיינות הצדדים ביחס להסדר הגישור אליו הגיעו בסופו של יום. עם זאת, ניתן לקבוע באופן כללי, כי  הליכי הגישור אינם מתקיימים בחלל ריק. בית המשפט הבהיר בה"פ (ת"א) 26723-10-16… [נבו] – 'ההליך הוא תהליך. הוא מתנהל 'כהליך מובנה, בעל מספר שלבים, שעיקרם: הכנה, פתיחה, הצגת נקודות הראות, זיהוי נושאי הגישור ויצירת סדר יום, זיהוי האינטרסים והגדרתם, יצירת אופציות לפתרון, הערכת החלופות, יצירת הסכמה, ורישום ההסכם שהושג'… יש לאפשר לצדדים את מלוא הגמישות בהתנהלותם, עד לאישורו של ההסדר בבית המשפט… המגשר אינו מכריע בסכסוך, אלא מטרתו להביא את הצדדים לאותה הסכמה מיוחלת, תוך לקיחה בחשבון של כל הסיכויים והסיכונים. מכאן שכפיית הסכמה וגישור הינם בבחינת תרתי דסתרי'…"; בנוסף הבהיר בית המשפט בענין בע"מ 8769/08…[נבו]… כי 'גם אם חתמו הצדדים על 'הסכם גישור' כדת וכדין, בקשה למתן תוקף של פסק דין צריכה להיות על דעת שניהם, וההסכם צריך להיות מוגש על ידי המגשר. ואגב, מדובר בהסכמה נפרדת ועצמאית – שאינה תלויה מיניה וביה בהסכמה לחתימה על 'הסדר הגישור'…'

הוראות החוק והתקנות אינן מתייחסות לשאלת אחריותו הנזיקית של המגשר. הן פורסות את חובותיו במסגרת הליך הגישור, וסמכויותיו במסגרת הליך הגישור ואישורו. במאמרו 'אחריות המגשר בנזיקין בתביעה בגין התרשלות במילוי תפקידו', פורש המגשר עו"ד גיורא אלוני את המצב החוקי והרעיוני בסוגית האפשרות לקבוע חיובו של מגשר בנזיקין… כעולה מהסקירה, עיקר חובות המגשר מצויות בתחום האתיקה של הגישור, ואופן התנהלותו כפוף לחובתו הכללית, הקבועה גם בתקנות הגישור, לנהוג בהגינות ובתום לב במסגרת ההליך. משכך, רעיונית, אני מוצאת כי בעת שהמגשר פועל במסגרת תפקידו, פעולה שאינה בהתאם לנורמות ההתנהגות הצפויות, עשויה להקים כנגדו טענת רשלנות. בדומה לרשלנות מקצועית של כל בעל תפקיד אחר, גם המגשר, ככל ולא ימלא את תפקידו באופן המצופה ממנו, עשוי לחוב ברשלנות מקצועית, וזאת בהתקיים התנאים בדין לקביעת קיומה של רשלנות כאמור. על הטוען לקיומה של רשלנות, להוכיח כי קיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי הנפגע, כי חובה זו הופרה, וכי קיים קשר סיבתי בין ההפרה ובין הנזק שנגרם. בעת שנבחנת אחריות המגשר, יש לשים אל לב, כאמור לעיל, כי המגשר אינו צד להליך הגישור ולהסדר הגישור, אשר לו מעמד עצמאי. בהתאמה, ככל שהמגשר יצביע על פעולה בהתאם לנורמות מקובלות בעולם הגישור, תוך שקיפות וללא דופי במסגרת הליך הגישור, הרי שלא תקום כנגדו עילה לחיוב בנזיקין. עיון בסיכומיו של הנתבע מעלה, כי נראה כי גם הוא אינו כופר באפשרות הרעיונית שמגשר יחויב בנזיקין במקרה המתאים – והדעת נותנת כי לא ניתן לקבל מצב, בו קיימת חסינות מוחלטת למגשר במסגרת פעולותיו. באופן דומה, ביחס לחובותיו האתיות של המגשר, נפסק על ידי בית המשפט ש'משכך ניתן להסיק, ובצדק, כי חובותיו האתיים של המגשר אינם מוחלטים ותלויי איזונים ערכיים, מוסריים וחברתיים, זאת כשם שחופש בחירתם של צדדי הגישור בכל הנוגע לתוכן הסכמותיהם, אינו מוחלט וכפוף אף הוא לגבולות החוק ותקנת הציבור ונורמות חברתיות מוסכמות' (תה"ס (משפחה פ"ת) 40184-02-17… [נבו]…); המסקנה העולה מהאמור הינה, כי במקרים המתאימים ניתן לקבוע כי המגשר פעל בניגוד בסטנדרט ההתנהגות המצופה ממנו, והוא חב בנזיקין לאור תוצאות הליך הגישור שניהל. עם זאת, יש לסייג קביעה עקרונית זו ויש לבחון אחריות זו בזהירות מוגברת. התפיסה המשפטית מבקשת לעודד הליכי גישור, וקביעת רף רשלנות ביחס לפעולות מגשרים, עשויה לשמש כגורם מצנן משמעותי, אשר ימנע ממגשרים למצות את מלוא הפוטנציאל הגלום בהליך, מתוך חשש שפעולות שונות שיבצעו, עשויות להביא לחיובם האישי בשל פעולות אלה. תפקידו של המגשר עצמו, שאינו מכריע בסכסוך אלא מחפש דרכים יצירתיות לפתרונו, מחייב מתן הגנה ומרחב תמרון ופעולה. משכך, בחינת פעולות המגשר בחוכמה שבדיעבד, מצריכה משנה זהירות, ובהתאמה קיומם המלא והברור של כל בסיסי העוולה, ברמה העולה על מבחן הסתברות 'רגיל', וזאת בשים לב להגנה שהמחוקק העניק להליכי הגישור ביחס לתחומים אזרחיים שונים. ההשוואה לפסיקת בתיהמ"ש בעניני בוררות, מחזקת גם היא את המסקנה כי יש מקום לבחון את התנהלות המגשר במשנה זהירות, ולמעשה, רק התרשלות רבתי, הגובלת בפעולה בזדון, ראוי שתביא לחיוב מגשר באחריות נזיקית…..

האם בעניננו פעל המגשר ברשלנות? הטלת האחריות לנזקי התובעים על הנתבע תלויה בהוכחת התגבשותם של יסודות עוולת הרשלנות: קיומה של חובת זהירות, התרשלות, ונזק שנגרם בשל הפרתה… עוולת הרשלנות כוללת שני רבדים, אותם על בית המשפט לבחון, בקובעו קיומה של אחריות לנזק ע"י מזיק – חובת אחריות מושגית וחובת אחריות קונקרטית. חובת האחריות המושגית היא חובה אובייקטיבית כללית של מזיק מסוגו של המזיק נשוא התביעה, לאחריות לנזקים מסוג הנזקים נשוא התביעה. חובת האחריות הקונקרטית היא חובה סובייקטיבית של המזיק הספציפי נגדו הוגשה התביעה, לשאת באחריות לנזקיו של הניזוק שהגיש את התביעה. כן יש להוכיח, כי מעשה או מחדל רשלני של הנתבע מהווה הפרה של חובת הזהירות; וקיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לבין הנזק שנגרם לתובעים. לצורך קביעת קיומה של האחריות המושגית יש לבחון מהו סטנדרט ההתנהגות האובייקטיבית המצופה ממגשרים בשעה שהם פועלים במסגרת תפקידם. התקנות (תקנות בית המשפט (גישור)) מציגות כללי מסגרת להתנהגות מצופה זו – הגינות, תום לב וללא משוא פנים. המגשר אף מונחה ביחס למקרים בהם עליו לעצור את הליך הגישור, ובין הסוגיות המהוות עילה להפסקת ההליכים הינה גם ההשפעה על צדדים שלישיים שאינם חלק מהליך הגישור (תקנה 8(ב)(7) לתקנות הגישור). משמעות הדברים הינה, כי מחוקק המשנה ראה לנגד עיניו את האפשרות, כי הליכי הגישור שינוהלו עשויים להביא להשפעה על מי שאינו צד להליך הגישור, וסבר כי במקרה זה יש להורות על הפסקת ההליכים. לפיכך נכון לקבוע כי חובת האחריות המושגית כוללת חובת אחריות ביחס להשפעת הליכי הגישור על זכויות צדדים שלישיים שאינם חלק מהתהליך. ביחס לחובת האחריות הקונקרטית, לאור העובדה שהיה ידוע למגשר על קיומם של צדדים שלישיים, שאינם חלק מהליך הגישור, נראה כי אותה חובת אחריות קונקרטית מתייחסת לצורך לפעול באופן שלא עשוי להוות פגיעה באותם צדדים שלישיים. משכך, אני מוצאת כי בפן הרעיוני, יכולה פעילות הנתבע להוות עילה להפרת חובת זהירות מושגית וקונקרטית, שתקים עליו אחריות בגין עוולת הרשלנות.

הנתבע טען, כי ההסכמות בין הצדדים להליך, התייחסו לאותם צדדים שהיו חלק מהליך הגישור; כך אף נוסח ההסכם, כאשר הוא מבהיר, כי במקרה של סתירה בין הסכם הגישור לבין הסכם הפשרה שקדם לו, יגבר הסכם הגישור – אולם אך ברור הוא כי הסכם הגישור לא ביטל את הסכם הפשרה באופן גורף… שכן הוא מבהיר כי הסכם הגישור גובר על הסכם הפשרה, רק מקום בו הוא מייצר מחלוקת ביניהם… לו היה הסכם הגישור מביא לביטול פסק הדין, היה הדבר מחייב אמירה ברורה במסגרת הסדר הפשרה. יתרה מזאת, במסגרת הליך הגישור, הסכימה הגב' רחל לוי, אחת הצדדים להליך, לחזור בה מתביעתה לביטול הסדר הפשרה (ת"א 15541-09-09 שהוגשה לבימ"ש השלום ברמלה – תביעה אשר גם בה התובעים כאן לא היו צד לה) – צא ולמד, שתוצאת הסדר הגישור המכוונת, לא היתה ביטולו של פסק הדין הראשון, בניגוד לטענת התובעים.

בנוסף, בעת בחינת עילת הרשלנות, יש לבחון את התנהלותו של המגשר, ביחס לציפיית ההתנהלות של מגשר סביר – ולא שוכנעתי כי במסד הנתונים שעמד בפני הנתבע, היה מגשר סביר מקבל החלטה שונה. כאמור לעיל, מצאתי שרף הבחינה הנדרש הינו רשלנות רבתי – וזו לא הוכחה אפילו במקצת. משכך, התובעים לא הוכיחו את הפרת חובת הזהירות על ידי הנתבע – שכן ההסדר נערך תוך מודעות לקיומו של הסכם הפשרה הראשון, כוונת הצדדים היתה להותיר אותו על כנו (ולכן כאמור אף הוסכם על סילוק ההליך שביקש להביא לביטולו), וכאמור בנוסח ההסכם, הוראותיו נועדו להסדיר את המחלוקת בין בני משפחת לוי, וביחס לחלקם בלבד. אמנם, פסק הדין… שביטל את פסק הדין שנתן תוקף להסדר הגישור, קבע כי עילת הביטול נובעת, בין היתר, מהעדרות התובעים מההליך ב…. בהליך זה הגיעו הצדדים להסדר גישור, באופן שלא ניתן לתובעים יומם בבית המשפט, וזאת לאור ההשפעה שהיתה לפסק הדין על יכולתם לממש את המקרקעין… עם זאת, הנתבע לא היה זה שבחר את הצדדים להליך (יצוין כי להליך זה היה הליך מקביל… שגם בו התובעים לא היו צד). הנתבע סבר, כי המחלוקת בין הצדדים שהיו צד להליך הגישור, ניתנת לפתרון שמתייחס רק לזכויותיהם. אולם, בדיעבד הסתבר כי רשויות התכנון מצאו שלא ניתן לבצע הפרדה כאמור, במקרקעין שהם חלקה בבעלות משותפת. בית המשפט, שהיה מודע לקיומו של פסק הדין הראשון ולהליך הנוסף שהתקיים בין הצדדים (שבמסגרתו התבקש בית המשפט להורות על ביטול פסק הדין הראשון), לא מצא לנכון כי יש צורך בצירוף צדדים נוספים להליך. אף הצדדים עצמם לא סברו כי יש בכך צורך. כפי שכבר הוער לעיל, בחוכמה שבדיעבד ברור לכולי עלמא כי כנראה שהיה מקום לצירוף כלל בעלי המקרקעין להליך… אולם בזמן אמת סברו כלל הצדדים, וכן ביהמ"ש והמגשר, כי המחלוקת הפנים משפחתית אינה אמורה להשפיע על זכויותיהם של התובעים כאן. יוער כי התובעים לא מצאו לנכון להביא לעדות מי מהצדדים להליך הגישור, כדי ללמוד על הלך הרוח וכוונות הצדדים המתקשרים (כאמור לעיל, הסכם גישור הינו ראשית לכל חוזה לכל דבר וענין. בהתאמה, פרשנותו תיגזר הן מלשונו והן מכוונת הצדדים המתקשרים). טענות התובעים, לפיהם אחת מן הצדדים להסכם הפשרה פועלת עימו בשיתוף פעולה, מגבירה את החסר בהבאת מי מהם לעדות. כידוע, חזקה היא כי בעל דין אשר אינו מביא ראיות הנמצאות בהישג ידו – העדרות זו תיזקף לחובתו של אותו בעל דין… בנוסף, ובהמשך לאמור לעיל, יש מקום לסבור כי במסגרת שני ההליכים הסמוכים לאחר אישור הסדר הפשרה (פסק הדין שבוטל בסופו של יום, וההליך לביטול פסק הדין הראשון), הצדדים הניצים לא מצאו לצרף את התובעים להליך. מכאן עולה כי גם להם (ובעיקר להם), שהיו ללא ספק מודעים לקיומם של בעלים נוספים במקרקעין, אך לא מצאו לנכון לצרפם להליך ולהגיע להסכמות כלשהן ביחס למקרקעין, יש אחריות משמעותית לתוצאה, שהיא עיכוב ביכולת המימוש במקרקעין. התובעים, חרף האמור לעיל, לא סברו כי יש מקום לתבוע מהם נזקים כלשהם. הדבר מדבר בעד עצמו. רוצה לומר: המתקשרים בהסכם שהביא לפגיעה נטענת אינם נדרשים לשאת באחריות כלשהי, ורק הגורם שסייע להם להגיע להסכמות – הוא האחראי היחיד למצב, לשיטתם של התובעים. תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד עם המצב העובדתי, ואינה סבירה. התובע 2 בעדותו התחמק מהשאלה ביחס לסכסוכים בין בני משפחת לוי, שהביאו את הצדדים להתדיינויות חוזרות ונשנות, ורק ציין כי נודע להם על סכסוכים אלה בדיעבד. לעומתו, הנתבע ראה את המחלוקת סביב בית המגורים, המצוי על חלקותיהם של שני הצדדים למשפחת לוי, כמוקד המחלוקת האמיתי, אשר פסק הדין הראשון… לא פתר. הנתבע הדגיש, כי הליך הגישור שבפניו, נועד לסייע למלכה לוי ולמשה לוי ז"ל, להגיע להסכמה בסכסוך שהתנהל ביניהם, וכי הצדדים להליך הגישור היו מיוצגים על ידי עורכי דין.

זה המקום להזכיר מושכלות יסוד ביחס להליך הגישור – ההליך עצמו, תוכנו וכל שנאמר בו, חוסים תחת מסך חסיון, אשר בית המשפט קבע כי לא על נקל יוסר. עוד יש לזכור, כי הצדדים להליך, במסגרתו נערך הסכם הגישור, וכן התובעים עצמם, סירבו לאפשר הסרת החסיון הקבוע בדין ביחס להליכים שנוהלו בבית המשפט לעניני משפחה. משמעות הדברים היא, כי הנתבע היה מוגבל במסגרת הליך זה למגבלות החלות עליו בשל החסיון על ההליך. כך גם המידע שהוצג במסגרת הליך זה ביחס להליכים נשוא הסכם הפשרה. בחירת התובעים עצמם, שלא להסכים לחשיפת ההליך, והראיות שעמדו בפני ביהמ"ש לעניני משפחה, גם היא יוצרת כלפיהם חזקה, כי היו במסמכים אלה כדי לפעול לרעת ענינם…..

זאת ועוד – כאמור לעיל, הסכם גישור הוא בבסיסו הסכמות אליהן הגיעו הצדדים בסיועו של המגשר. הוא אינו הסכם המוכתב על ידי המגשר; המגשר אינו צד להסכמות, והוא חיצוני להסכם, ותפקידו לסייע לצדדים להגיע להסכמות אלה. הצדדים להליך היו מיוצגים, ופעלו באמצעות מייצגיהם, כדי לחתור להסכמות שקיבלו צורה ותוכן במסגרת ההסכם. התובעים מציינים, כי ההסכם נכרת כך שהוא פוגע באחד הצדדים לגישור. אולם, טענות אלה לא נתמכו, כאמור לעיל, בעדות כלשהי, מלבד עדותו של התובע 2 (ולענין זה על בית המשפט לתת ליבו להוראות סעיף 54 לפקודת הראיות, שענינה עדות יחידה של בעל דין, על כל המשתמע מכך). ולמעלה מזאת, האחריות העיקרית לתוכנו של הסכם, היא על המתקשרים בהסכם זה. אלו כלל אינם צד להליך, ולכן לא ניתן לקבוע מה עמד מאחורי ההסכמות אליהן הגיעו, מה היה הלך דעתם, וכיצד ראו את חלקם של התובעים במסגרת הליך זה. חובת הזהירות שחב המגשר, הגם שהיא עשויה להשתרע כלפי צדדים שלישיים, אינה יכולה להביא לאחריות אבסולוטית, כאשר הוא אינו אחד מהמתקשרים בהסכם שהביא, לטענת התובעים, את הנזקים. עוד מצאתי לציין, כי התובעת 1 כלל לא הגישה תצהיר מטעמה, ועדותו של התובע 2 נותרה, כאמור לעיל, עדות יחידה. גם אם אקבל עדותו של התובע 2 ביחס למצבה של התובעת 1 ורלוונטיות עדות זו, יש מקום להזכיר הדברים. בנוסף, עדות התובע 2 היתה מתחמקת, לפרקים מבולבלת ולא ברורה… ודוק – פסק הדין המבטל את פסק הדין השני ואת ההסדר… מציין את טענותיה של הגב' לוי ביחס לקיפוחה, אשר הדהדו גם בסיכומי התובעים. דא עקא, שהמחלוקות בין בני משפחת לוי הובאו גם במסגרת ההליך השני וההליך המקביל שהתנהל בבית המשפט ברמלה, שבו הסעד המבוקש היה ביטול הסדר הפשרה הראשון… כבר שם הביע בא כוחו של משה לוי את עמדתו כי 'פסק הדין אינו יכול לעמוד על כנו' (הכוונה להסדר הפשרה בתיק הראשון, עליו מבקשים התובעים להסתמך). גם במסגרת ההליך השני הועלו טענות הטעיה ורמיה… במובן זה, טענות התובעים כלפי הנתבע, כי עוול, דאג להעביר את 'סיר הבשר' לצד אחד של המתדיינים שהיו חלק מהליך הגישור שהתנהל – נטענו ללא ביסוס עובדתי, בחסר ראייתי חמור (בוודאי, בשים לב לחומרת הטענות שהעלו), ותוך העלאת טענות מן הגורן ומן היקב, המאשימות את הנתבע בשכנוע (!) הצדדים להביא לביטול הסכם הפשרה הראשון. האמור לעיל אינו עולה בקנה אחד עם הסכם הגישור עצמו, כפי שפורט לעיל, ולא נתמך בעדויות חיצוניות כלשהן".

בית המשפט דן גם ב"קיומו של קשר סיבתי בעניננו – האם פסק הדין השני הוא שהיה הגורם שהביא לעיכוב בהוצאת היתרי הבניה?" – ופסק (מבלי לצטט מפסק הדין בהקשר זה), כי "גם אם הייתי מוצאת שהופרה חובת הזהירות על ידי המגשר, הרי שהתובעים לא הוכיחו קיומו של קשר סיבתי בין הסכם הפשרה לבין העיכוב הנטען במימוש היתרי בניה על המקרקעין"; וכן נדונה השאלה, "האם הוכח היקף הנזק?" – אשר גם לגביה נפסק כי התובעים לא עמדו בנטל ההוכחה שהיה מוטל עליהם. "סיכומם של דברים – קבעתי כי ככלל יש מקום להטיל חבות ברשלנות על מגשר ביחס לפגיעה בצדדים שלישיים, שלא היו חלק מהליך הגישור בנסיבות המתאימות. עם זאת מצאתי כי בעניננו לא התקיימו נסיבות אלה. לא הוכחה רשלנות או הפרת חובה חקוקה מצידו של הנתבע ביחס לתובעים. לאור כל האמור לעיל, התוצאה המתקבלת היא כי התביעה כנגד הנתבע נדחית…"

***

 הסקירה לעיל הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

 אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.