זיקת הנאה – וזכות מעבר (וחניה…)

הסקירה להלן הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

הכותב לא ייצג בהליכים שנזכרים באתר זה (אלא אם נכתב אחרת).

אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.

***

חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "החוק") מסדיר היבטים שונים הנוגעים ל"זכויות" במקרקעין. הזכויות המוכרות במיוחד הן "בעלות" ו"שכירות". מטבע הדברים, בעלות הינה הזכות ה"רחבה" ביותר: "הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם". לעומת זאת, "שכירות מקרקעין היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות…" כלומר, הן בעלות במקרקעין והן שכירות במקרקעין כוללות בהגדרתן יסוד של "זכות להחזיק במקרקעין". אין בחוק הגדרה מפורשת ל"החזקה" – על פי הגדרתו של פרופ' י. ויסמן, "ההחזקה של נכס מבטאת מצב עובדתי של קרבה פיזית לנכס במידה כזו המתקבלת על ידי הסביבה כמספקת כדי לבטא שליטה בנכס על ידי מניעתו מאחרים"… יצוין כי לפי סעיף 15 לחוק, "בסימן זה, 'מחזיק' – בין שהשליטה הישירה במקרקעין היא בידיו ובין שהשליטה הישירה בהם היא בידי אדם המחזיק מטעמו"; ולפי סעיף 16 לחוק, "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין". אמנם הגדרת "מחזיק" לפי סעיף 15 חלה "בסימן זה" (כלומר, בסעיפים 15-20 לחוק), אך ניתן ללמוד מההוראות הנ"ל, כי הזכות (המשפטית) להחזיק במקרקעין, אינה חייבת להתממש על ידי בעל הזכות במישרין ובאופן רצוף.

"זיקת הנאה" אף היא זכות במקרקעין, המוגדרת בסעיף 5 לחוק כ"שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם". גם "שעבוד" אינו מוגדר בחוק המקרקעין, ולמעשה, קשה למצוא לו הגדרה ישירה גם בדברי חקיקה אחרים. בויקיפדיה מוגדר שעבוד כ"מונח משפטי המתאר ייחודם של נכס או קבוצה של נכסים כבטוחה לקיומו של חיוב". בחוק המשכון, התשכ"ז-1967, למשל, מוגדר "מישכון" כ"שעבוד נכס כערובה לחיוב; הוא מזכה את הנושה להיפרע מהמשכון אם לא סולק החיוב"; ובסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל, מוגדר "נושה מובטח" כ"מי שבידו שעבוד או עכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב". אך "חיוב" אינו בהכרח כספי, וזכויות שמושתתות על "זיקת הנאה" הינן דוגמא לכך.

לזיקת הנאה מוקדש פרק ז' ("זכויות במקרקעי הזולת"), סימן ג' (סעיפים 92-98) לחוק (לצד התיחסויות ספורות בסעיפים נוספים). בסקירה זאת אתייחס לחלק מן הסעיפים הנ"ל. כפי שאף ניתן יהיה להיווכח בהמשך הדברים, הסכסוכים השכיחים ביותר (להערכתי) בנוגע לרכישה נטענת של זיקת הנאה, קשורים ל"זכות מעבר" (וכן שכיחים סכסוכים בעניני "חניה"). אגב, בע"א 9308/06 צוין כי "זכות המעבר היא אחת הדוגמאות הקלאסיות לזיקת הנאה… וניבטים הימנה שני היסודות המרכיבים את הגדרתה של זיקת ההנאה: היסוד החיובי – המתבטא בזכותו הקנינית של הציבור לעבור במקרקעין הכפופים, והיסוד השלילי – המתבטא בכך שהציבור בעל זיקת ההנאה הזכאי לעבור בחלקה אינו מחזיק בחלקה מכח זיקת ההנאה, ובוודאי שאין הוא מונע בעד בעלי החלקה מלעבור בה גם כן…" (הדברים נאמרו אמנם בהקשר של זיקת הנאה "לטובת הציבור", אך כוחם יפה גם במקרים אחרים – בהמשך הסקירה יובא ציטוט דומה מת.א. 31156-02-13, שעסק בזכות מעבר "לטובת אדם". המונחים יובהרו להלן). ראו כאן דוגמאות לרישום זיקת הנאה על דרך "זכות מעבר".

 

לפי סעיף 92 לחוק, "זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן – מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור" [המקרקעין ה"משועבדים" נקראים "כפופים"]. כאשר זיקת הנאה היא "לטובת מקרקעין" (ובפועל, לטובת בעלים של מקרקעין) זהות בעליהם של המקרקעין הזכאים יכולה להשתנות במרוצת הזמן, מבלי לגרוע מזיקת ההנאה. זיקת הנאה "לטובת אדם פלוני" הינה זכות אישית (ואם לא הותנה אחרת, היא תסתיים בפטירתו); יצוין, כי אותו אדם אינו חייב להיות בעלים של מקרקעין סמוכים למקרקעין הכפופים. זיקת הנאה "לטובת סוג בני אדם" אינה מיוחסת לאדם מסוים, אלא לקבוצה מוגדרת של אנשים; למשל – חיילים המשרתים בבסיס צבאי אשר הדרך אליו עוברת במקרקעין הכפופים, או טכנאים אשר מבצעים תחזוקה שוטפת של מתקן תקשורת, וכדומה. זיקת הנאה "לטובת הציבור" מתייחס לציבור בלתי מסוים.

כאמור, זיקת הנאה לטובת אדם הינה זכות אישית – וכך גם זיקת הנאה לטובת סוג בני אדם, בעוד שמטבע הדברים, זיקת הנאה לטובת מקרקעין ולטובת הציבור, אינן זכויות אישיות; מכאן הוראת סעיף 95 לחוק, "בזיקת הנאה לטובת אדם או סוג בני אדם אין בעלי הזיקה רשאים להעביר זכותם אלא בהסכמת בעל המקרקעין הכפופים, והוא באין הוראה אחרת בתנאי הזיקה" (כלומר, הוראת החוק היא "דיספוזיטיבית", ואפשר לקבוע אחרת).

כאמור, זיקת הנאה מוגדרת בחוק כ"שעבוד מקרקעין להנאה [שאין עמו זכות להחזיק בהם]". מהי אותה "הנאה" המובטחת באמצעות "זיקת הנאה"? לפי סעיף 93(א) לחוק, "זיקת הנאה יכול שתקבע – (1) כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסוים במקרקעין הכפופים; (2) כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין"; ולפי סעיף 93(ב) לחוק, "זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסוימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסוימת במקרקעין הזכאים".

בהמשך תידון בהרחבה זיקת הנאה "מכח שנים", אך יצוין כבר עתה, כי לפי סעיף 94 לחוק, "מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה"; מכאן ניתן ללמוד, כי גם אם זיקת ההנאה נרכשת בדרכים אחרות (בדרך כלל – בהסכם), לא בכל מקרה שבו מתקיימות לכאורה נסיבות ממין אלו שנזכרות בסעיפים 93(א) ו-93(ב) לחוק (זכות שימוש במקרקעין, איסור על בעלי מקרקעין לבצע בהם פעולה מסוימת או הטלת חובה לביצוע פעולה מסוימת וכו') יהיה בהכרח מדובר על "זכות הראויה להוות זיקת הנאה"…

זיקת הנאה יכולה אמנם להיווצר גם באופן חד-צדדי (למשל, מכח צוואה), או מכח הוראות חוק, אך בדרך כלל מדובר על זיקת הנאה שנוצרת מכח הסכם, או על זיקת הנאה "מכח שנים".

כאשר זיקת ההנאה נוצרת בהסכם, חלים עליה גם דיני החוזים, בנוסף על דיני המקרקעין (ודינים רלוונטיים נוספים). זיקת ההנאה יכולה להיות לצמיתות או לתקופה מוגבלת (ראו סעיף 96 רישא לחוק: "זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה…"); זיקת הנאה לצמיתות יכולה לבוא לסיומה, בין היתר, עקב הפרת ההסכם (וכך גם לגבי זיקת הנאה לתקופה מוגבלת, שיכולה לבוא לסיומה במועד מוקדם יותר); זיקת הנאה יכולה להיות בתמורה או שלא בתמורה; וכו'.

זיקת הנאה מכח הסכם יכולה, למשל, להיות חלק מהסדר כולל לפירוק שיתוף של מקרקעין על דרך "חלוקתם בעין"; בעלים של מקרקעין יכולים להכפיפם בהסכם לזיקת הנאה ולהעניק זכות מעבר דרך שטחם – סביר להניח כי במקרה זה זיקת ההנאה תוקנה בתמורה (חד-פעמית או מתמשכת); וכיוצא באלו.

עקרונית, חלות גם על זיקת הנאה הוראות סעיף 8 לחוק ("התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב") וסעיף 7 לחוק ("(א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום… (ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה"); כלומר, הסכם ליצירת זיקת הנאה צריך לכאורה להיות בכתב – ולהסתיים ברישום. ברישום זיקת הנאה טמונים יתרונות (ראו לדוגמא את הוראת סעיף 126(א) לחוק: "הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן – הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית"). בפסיקה "רוככה דרישת הכתב" במרוצת השנים (בין היתר על בסיס "עקרון תום הלב"), והדברים נכונים שבעתיים לגבי זיקת הנאה.

לפי סעיף 93(ג) לחוק, "על אף האמור בסעיף 13 יכול שתהא זיקת הנאה לגבי חלק מסוים במקרקעין"; זאת בניגוד לעקרון הקבוע בסעיף 13 לחוק: "עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים 11 ו-12, ואין תוקף לעסקה בחלק מסוים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת" [לפי סעיף 11 לחוק, "הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח הקרקע… והיא מתפשטת בחלל הרום שמעליו"; ולפי סעיף 12 לחוק, "הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע…"]

 

ניתן ליצור זיקת הנאה לטובת שוכר של מקרקעין סמוכים (דוגמא לזיקת הנאה לטובת "אדם פלוני"); אשר למקרקעין הכפופים, לא רק בעליהם יכול להקנות זיקת הנאה, אלא בנסיבות מסוימות גם מי ששוכר אותם מבעליהם [במאמר מוסגר, ובהמשך לאמור לעיל לגבי לפי סעיף 93(ג) לחוק – גם סעיף 78 לחוק קובע כי "על אף האמור בסעיף 13 ניתן להשכיר חלק מסוים של המקרקעין"]. לפי סעיף 79(א) לחוק, "על אף האמור בסעיפים 7 ו-8, שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה רישום, והתחייבות לעשות עסקה כזאת אינה טעונה מסמך בכתב" (אם כי ניתן לרשום גם שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים, כאמור בסעיף 79(ג) לחוק: "אין בהוראות סעיף זה כדי למנוע רישום של שכירות שאינה טעונה רישום, אם ביקשו זאת הצדדים"); במקרה שמדובר בשכירות שלא נרשמה ו/או שלא נערכה בכתב, אין השוכר רשאי להקנות זיקת הנאה במקרקעין שהוא שוכר. אך לפי סעיף 81(ב) לחוק, "שכירות שנרשמה, רשאי השוכר, בכפוף למוסכם בתנאי השכירות, לשעבדה בזיקת הנאה בלי הסכמת המשכיר…" – כלומר, על השכירות להיות רשומה – וממילא, חייב להיות הסכם שכירות בכתב (שאינו שולל מן השוכר אפשרות להקנות זיקת הנאה). מובן כי שוכר אינו יכול להקנות זיקת הנאה אלא לתקופה מוגבלת, שלא תחרוג מתקופת השכירות.

 

זיקת הנאה "מכח שנים": לפי סעיף 94 לחוק, "(א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה; (ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)". זיקת הנאה "מכח שנים" מוכרת גם כזיקת הנאה "מכח התיישנות".

כמה הערות מקדימות לגבי תחולת סעיף 94 לחוק: (1) כאמור לעיל, זיקת הנאה יכולה להיווצר לטובת מקרקעין (זכאים), לטובת אדם (פלוני), לטובת סוג בני אדם, לטובת הציבור. ישנה דעה לפיה זיקת הנאה "מכח שנים" יכולה להיווצר רק בשני המקרים הראשונים. (2) הדעה הרווחת (לדעתי) היא כי ניתן לרכוש זיקת הנאה "מכח שנים" רק בקשר לפעולות הנזכרות בסעיף 93(א) לחוק, אך לא בקשר לפעולות הנזכרות בסעיף 93(ב) לחוק (ראו לעיל). (3) לפי סעיף 113(ג) לחוק, "במקרקעי ציבור לא יחול סעיף 94", כלומר, לא ניתן לרכוש זיקת הנאה "מכח שנים" ב"מקרקעי ציבור" (שהינם "מקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק-יסוד: מקרקעי ישראל, ומקרקעין של רשות מקומית, או של תאגיד שהוקם על ידי חיקוק" – סעיף 107 לחוק). עם זאת, בהחלטה שניתנה ברע"א 8910/13 נכתב: "…מכאן בקשת רשות הערעור שבפני, במסגרתה נטען כי חרף פשטות לשונו של סעיף 113(ג) לחוק המקרקעין, במצבים מסוימים מן הראוי להכיר בזיקת הנאה מכוח שנים במקרקעי ציבור… בקשת רשות הערעור מעוררת, על פני הדברים, שאלה בעלת היבטים עקרוניים: האם יש להכיר, ולו בחלק מהמקרים, באפשרות לרכוש זיקת הנאה מכוח שנים במקרקעי ציבור. כאמור, לשונו של סעיף 113(ג) לחוק המקרקעין לכאורה שוללת אפשרות כזו. עם זאת, ומבלי לקבוע מסמרות, נראה כי הוצגו שיקולי מדיניות על ידי מלומדים העשויים להצדיק תוצאה אחרת… כך או כך אפשר לומר כי מדובר בשאלה בעלת חשיבות ציבורית – תרתי משמע – והשלכות רוחב של ממש, שטרם הגיעה לידי הכרעה בפסיקתו של בית משפט זה…"; בת.א. (מחוזי מרכז) 5613-09-20 התבקש רישום זיקת הנאה "מכח שנים" במקרקעין בבעלות רשות מקומית, בין היתר תוך נסיון להסתמך על ההחלטה שניתנה ברע"א 8910/13 הנ"ל (לפי הנטען, "המקרה דנן, מאפשר פרשנות שיפוטית מצומצמת לרישום זיקת הנאה רק במקרקעי ציבור של 'רשות מקומית' ולא בכל מקרקעי ציבור, באופן בו לא יפתח הצוהר הפרשני בצורה מלאה. הגם ששאלת קיומה של זיקת הנאה במקרקעי ציבור טרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון, נפסק כי במקרה המתאים ניתן יהיה לקבוע זאת"). הטענה נדחתה (בצדק לדעתי), תוך עמידה על הרציונל של סעיף 113(ג) לחוק: "החשש הוא, שבמקרקעי ציבור איש הישר בעיניו יעשה, ובשונה מקרקע הנתונה בבעלות פרטית, שחזקה על בעליה כי לא יאפשר לצד שלישי להשתמש בקרקע במשך שלושים שנה רצופות בלא למחות על כך, לא יהיה מי שיתייצב וימנע שימוש רב שנים של צד שלישי במקרקעי ציבור. עמד על כך י. ויסמן… 'הטעם לכך שההתיישנות כדרך לרכישת זיקת הנאה נשללה במקרקעי ציבור נעוצה בקושי המעשי של הבעלים של מקרקעין אלה לפקח על הנעשה במקרקעין שלהם, בהתחשב בשטחיהם הנרחבים ובאמצעים העומדים לרשותם'…"

שימוש שנעשה במקרקעין כפופים – שלא על פי הסכם – יכול שיצור זיקת הנאה "מכח שנים/התיישנות", ויקנה למשתמש זכות (אף לא חובה – ראו בהמשך) לרישום זיקת ההנאה. גם במקרה זה, הדוגמאות המובהקות ביותר הינן זכות מעבר נטענת וזכות חניה נטענת (אגב, בע"א 700/88, שיוזכר בהקשרים שונים בהמשך, העיר השופט לוין כי "בטיעונים שלפנינו לא הבחינו הפרקליטים בצורה ברורה בין 'זכות' הדרך ל'זכות' החניה"…)

 

רכישת זיקת הנאה "מכח שנים" מחייבת, בין היתר, שימוש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה "במשך תקופה של שלושים שנים רצופות". מדובר ברכישת זכות מכח התיישנות מהותית (ולא דיונית), ולפיכך מחמיר חוק המקרקעין בדרישה לתקופה של שלושים שנים, ביחס לסעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 ("התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה… (2) במקרקעין – חמש-עשרה שנה; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין…. – עשרים וחמש שנה"). יתירה מכך, השימוש חייב להיות "ברציפות" – אם כי השימוש אינו חייב להיות יומיומי (מידת ה"רציפות" הנדרשת הינה נגזרת של אופי המקרקעין הכפופים ושל אופי השימוש בהם, כלומר, "בהתאם לנסיבות").

למרות שפסק הדין בע"א 700/88 (להלן: "פס"ד אסטרחאן") ניתן לפני כמעט 30 שנים, זהו עדיין אחד מפסקי הדין החשובים והמצוטטים ביותר בקשר לזיקת הנאה, בכלל, ולזיקת הנאה "מכח שנים", בפרט. יצוין כי פס"ד אסטרחאן הוכרע בדעת רוב (הערעור נדחה על דעת השופטים לוין ומלץ כנגד דעת המיעוט של השופט בן-יאיר), אך חלק מדעת המיעוט היה מקובל גם על דעת הרוב (וכן ישנן קביעות שדעת הרוב לא נדרשה אליהן לגופן). במקרה שנדון, המערערים היו בעליה של חלקה 23 (שנרכשה ע"י מערערת 1 ובעלה המנוח בשנת 1955) הגובלת בחלקה 22 שבבעלות חברה (בניהול משיב 1). משיב 2 היה בעליה של חלקה 22 משנת 1939 ועד 1986. בשנת 1988 הגישו המערערים לבית משפט השלום תביעה לסעד שיצהיר על קיום זיקת הנאה לטובתם, ולטובת חלקה 23 שבבעלותם, לפיה נתונה להם זכות מעבר וזכות לחנית כלי רכב בחלקה 22. לטענת המערערים, שימשה להם חלקה 22 למעבר מהרחובות הסמוכים לבתיהם (בחלקה 23). כמו כן, תחילה שימשה חלקה 23 לחנית כלי רכב של הבעל המנוח, אך בהמשך (לפני פטירתו, ולאחריה) שימשה חלקה 22 לחנית כלי רכב של בני המשפחה. טענת השימוש יוחסה לתקופה שהחלה בשנת 1955 ונמשכה עד להגשת התביעה, במשך למעלה מ-30 שנים (ברציפות). בית משפט השלום דחה את התביעה, וגם ערעור לבית המשפט המחוזי נדחה. השופט בן-יאיר ציין כי "טענותיהם של בעלי הדין מחייבות לדון בשאלות אלו: …(3) מה הם התנאים הנדרשים לרכישתה של זיקת הנאה מכח שנים? (4) האם זיקת הנאה מכח שנים נוצרת לטובת מקרקעין או לטובת אדם? (5) הניתן לצרף תקופות שימוש של משתמשים לשם יצירתה של תקופת שימוש בת שלושים שנים ברציפות? …(7) מה משמעותן של אפשרויות אלטרנטיביות לגישה ולחניה? (8) מהי תחולת הוראותיו של סעיף 96 לחוק על זיקת הנאה מכוח שנים, ואימתי יתערב בית המשפט בתנאי זיקת ההנאה או במשך תקופתה?" [יצוין כי לדעת הרוב, לא נדרש בנסיבות הענין דיון לגופן של חלק מן השאלות שצוינו על ידי השופט בן-יאיר]

בהקשר של "רציפות השימוש", סבר השופט בן-יאיר כי "על-מנת שיבשיל לכדי זיקת הנאה, על השימוש להעשות '…במשך תקופה של שלושים שנים רצופות'. הרציפות הנדרשת היא של תקופת השימוש ולא של השימוש עצמו. יש לציין עוד, שרציפות השימוש עצמו נקבעת על פי מהותה של הזכות…"; וכן, "למרות שבחוק המקרקעין אין הוראה מפורשת, המאפשרת למשתמש לצרף לתקופת שימושו את תקופת השימוש של קודמו, אין ללמוד מכך, לדעתי, ש'השימוש הדרוש בסעיף 94 חייב להיות שימושו של הרוכש עצמו, שימושו לאורך כל הזמן'…" ואילו השופט לוין ציין כי "יש לי ספק, אם מבחינה משפטית הוכחה במקרה דנן תקופת שימוש רצופה של שלושים שנים ואם יש מקום לצרף את תקופות השימוש בחניה של המנוח וילדיו" – מבלי שמצא לדון בכך לגופו של ענין.

 

תנאי נוסף ליצירת זיקת הנאה "מכח שנים", הינו "שימוש נוגד"; זיקת הנאה לא תיווצר "מכח שנים" – אם השימוש במקרקעין הכפופים נעשה בהסכמתו של בעליהם. "מחאה" של בעלי המקרקעין הכפופים כנגד השימוש במקרקעין אלו, עוצרת את "מירוץ ההתיישנות"; האמור מבוסס על ההנחה כי בעלי המקרקעין הכפופים מודעים לשימוש שנעשה במקרקעין. בהקשר זה סבר השופט בן-יאיר (בפס"ד אסטרחאן) כי "…ניתן לומר, שתכונותיו היסודיות של שימוש, שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים, הן אלו: שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כל; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש. נבחן את התכונות האלו. (א) השימוש חייב להיות עוין או נוגד את זכות הבעלות של הבעלים במקרקעין הכפופים… תכונה זאת, כמו יתר התכונות הנדרשות מן השימוש, מבטיחה שמדובר במערכת נסיבות המאפשרת לבעל המקרקעין הכפופים לעמוד על משמר זכויותיו. הטעם לכך הוא, שאם השימוש אינו נוגד או אינו עוין לזכות הבעלות במקרקעין הכפופים, לא יהיה לבעל המקרקעין ענין להפסיק את מרוץ ההתיישנות ולא יהיה לו ענין להפעיל את זכויותיו לשמירת האינטרסים שלו במקרקעין. במצב כזה לא יהיה ניתן לומר, שהתהוותה מערכת נסיבות, שאפשרה לבעלים לשמור על זכויותיו במקרקעין הכפופים… (ב) השימוש חייב להיות גלוי וחשוף לעין כל… (ג) השימוש חייב להיות בתחום הידיעה הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים. אם השימוש נעשה במערכת נסיבות השוללת את יכולת הידיעה של בעל המקרקעין או המטילה עליו נטל בלתי סביר, כדי לגלות את דבר קיומו של השימוש, נשללת יכולתו של הבעלים להגן על זכויות הקנין שלו….."

יצוין, כי השופט לוין העיר כי "איני רואה צורך גם לקבוע עמדה, בין השאר, לגבי השאלה… ואם השימוש נושא זיקת ההנאה הנטענת צריך להיות גלוי אם לאו". עם זאת, הדעה הרווחת כיום בפסיקה, הינה כי על השימוש להיות גלוי (לעתים תוך הסתמכות על פס"ד אסטרחאן). כך, למשל, נפסק בה"פ (מחוזי ת"א) 27241-01-11: "…על מנת שתקום למשתמש זכות של זיקת הנאה במקרקעי הזולת (מקרקעין כפופים) מכח הוראת סעיף 94(א) הנ"ל, על הטוען כזאת להוכיח שלושה תנאים מצטברים – א. על השימוש לשקף זכות הראויה להוות זיקת הנאה. ב. אופיו של השימוש ותכונותיו מאפשרים רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים. ג. על השימוש להיות בן 30 שנים רצופות… הלכה נודעת היא, כי שימוש המקים זכות של זיקת הנאה מכוח השנים במקרקעי הזולת, צריך שיהא "…נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כל; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש" (דברי השופט מ. בן יאיר בפרשת אסטרחאן…) …יודגש כי ידיעת הבעלים של המקרקעין הכפופים אינה צריכה להיות ידיעה בפועל על השימוש שנעשה במקרקעין, אלא '…די בכך שידיעתו של הבעלים היתה קונסטרוקטיבית – קרי שיכול היה להיות מודע לשימוש…' …..מכאן, שהשימוש שנעשה בצריף ובשביל הגישה ההיסטורי… היה שימוש הנוגד את זכויות הגב' איתן בחלקה 99; השימוש היה גלוי וחשוף לעין כל והיה ידוע לבעליה הקודמים של החלקה – עד למכירתה למשיבים…"; בה"פ (מחוזי ת"א) 51742-06-17 נפסק כי "אין מחלוקת של ממש כי השימוש הנטען בחניה… מהווה זכות ראויה להכרה כזיקת הנאה. בענין אסטרחאן עמד בית המשפט על כך שזכות חניה, כמו זכות המעבר, הן זכויות הקשורות קשר הדוק לזכות הבעלות… אף אין מחלוקת של ממש כי אופי השימוש בחניות פיליכובסקי ותכונותיו אינם שוללים מדיירי פיליכובסקי את האפשרות לפעול כזכותם לפי סעיף 94(ב) לחוק כדי 'לשים קץ למרוץ ההתיישנות'. עוד אין חולק של ממש כי השימוש מושא הדיון נוגד לזכות דיירי פיליכובסקי ואין מקורו בזכות חוזית או אחרת שהעניקו לדיירי טאגור. אני סבור כי לא נותרה מחלוקת ממשית אף ביחס לשאלה האם מדובר בשימוש גלוי וחשוף המצוי בידיעתם הקונסטרוקטיבית של דיירי פיליכובסקי…"; וכן ראו ת.א. (מחוזי ירושלים) 31156-02-13 (להלן: "פס"ד שאוליאן") {הערה: פס"ד שאוליאן הביא לקיצו סכסוך ממושך שבא לביטוי במסגרת הליכים שונים, אשר הכותב היה מעורב בחלק מהם} – "בצד שתי הדרישות הקבועות בסעיף 94 לחוק המקרקעין קיימות דרישות הנובעות מכך שזיקת הנאה מכח שנים מהווה מקרה פרטי של רכישת זכות במקרקעין מכח הדוקטרינה הכללית של דיני ההתיישנות… לפיכך, תנאי לרכישת זיקת הנאה מכח שנים הוא, שהשימוש שנעשה על ידי הטוען לזכות הוא 'שימוש נוגד' לבעל המקרקעין הכפופים, ושלא בהתבסס על הסכמתו… הדרישה לשימוש נוגד מחייבת שהשימוש יהיה גלוי וידוע ולא נסתר…"

 

רישום של זיקת הנאה "מכח שנים" במרשם המקרקעין, אינו חובה ("מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה… רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה"); אך כאמור בספרו של פרופ' י. ויסמן: "מצב זה טומן בחובו סיכונים לצד שלישי המסתמך על המרשם. צד שלישי שכזה, שירכוש בתמורה ובתום לב את המקרקעין הכפופים, יהא כפוף לזיקת ההנאה בין שהיו המקרקעין 'מוסדרים' ובין שהיו 'מקרקעין שאינם מוסדרים'. במקרקעין מוסדרים לא יעמוד לקונה שכזה סעיף 10 לחוק המקרקעין, המגן על קונה בתום לב אשר הסתמך על המרשם, כי הסעיף אינו מגן על רוכש מפני זכויות במקרקעין שאינן טעונות רישום".

ראו לדוגמא את פס"ד שאוליאן: "לפני תובענה למתן פסק דין הצהרתי הקובע, כי התובעים רשאים לרשום בלשכת רישום המקרקעין זיקת הנאה לטובת המקרקעין בהם הם מחזיקים… ואשר תוכנה הוא 'זכות מעבר' במקרקעין בהם מחזיקים הנתבעים או מי מהם… סעיף 94(א) לחוק המקרקעין מציב שתי דרישות לרכישתה של זיקת הנאה: האחת, שהשימוש הוא 'בזכות הראויה להוות זיקת הנאה'. והשניה, שהשימוש נעשה 'במשך תקופה של שלושים שנים רצופות'. ככל שמדובר במקרה מושא עניננו, דומה שאין כל קושי לקבוע כי שתי הדרישות התמלאו; באשר לדרישה האחת, שימוש שנעשה במקרקעי הזולת למטרות מעבר, כפי שהדבר בעניננו, הוא דוגמא מובהקת, ואולי המובהקת ביותר, לשימוש 'בזכות הראויה להוות זיקת הנאה'… ובאשר לדרישה השניה, התובעים טוענים, וקיבלתי את טענתם זו, שעל מנת להיכנס לדירתם ולצאת ממנה, הם נהגו לעבור דרך החלקה אותה רכשו הנתבעים… במשך כשלושים ושמונה שנים לפני שהנתבעים רכשו את חלקה 280… רכישת זיקת ההנאה אינה מותנית ברישום בלשכת רישום המקרקעין… הנתבעים טוענים, כי מדובר במקרקעין מוסדרים וכי נתבעים 3 רכשו את חלקה 280 בתמורה ובתום לב, תוך הסתמכות על המרשם, ובמרשם לא היה כל רישום על כך שהתובעים הם בעלי זיקת הנאה. הנתבעים מוסיפים וטוענים, שהם לא ידעו ולא היה באפשרותם לדעת כי התובעים נהגו לעבור דרך החלקה אותה הם רכשו… גם ביחס לטענה זו נביא את דבריו של פרופ' ויסמן…" [ההפניה הינה לציטוט הנ"ל מספרו של פרופ' ויסמן – ד.ר]

 

שיקול נוסף שיכול לעתים להישקל – אף שיש מחלוקת לגבי עצם הלגיטימיות שלו – הינו ה"כורח" או ה"צורך". בדעת הרוב בפס"ד אסטרחאן השתקפה "המגמה למנוע ככל האפשר פגיעה בלתי ראויה בזכויות הקנין על ידי זיקות הנאה". השופט לוין ציין, בין היתר: "מקובל עלי כמו גם על השופט בן-יאיר, כי 'זכות' מעבר ו'זכות' חניה ניתנות להיכלל באורח עקרוני בגדר סעיף 94 לחוק; אך האם רשאי בית המשפט לקבוע, כי אין להכיר בזיקה מכח שנים גם כאשר אין צידוק לכך לפי הנסיבות? כך, למשל, במקרה שלפנינו הוכח, שקיימות לזכות המערערים חלופות סבירות לחניה למעבר במקרקעי המשיבים; האם בנסיבות אלה אפשר לקבוע, שה'זכות' כלל לא נוצרה או דילמא יש לדון בנושא שלפנינו אך במסגרת סעיף 96 לחוק? [סעיף זה ידון להלן – ד.ר.] …אם החלופה הראשונה חלה, יהיה עלינו לשקול, אם אין מקום לצמצם את הזכות (בנסיבות כפי שנוצרו במקרה שלפנינו) רק למקרה שיש צידוק להכיר בה מחמת כורח… לפי שיטה זו אין יוצרים את הזכות 'מחמת כורח', אלא ששוללים את קיומה כאשר לא קיים כורח; אם החלופה השניה חלה, יש לבחון את תנאי סעיף 96 כדי להיווכח אם נתמלאו התנאים לביטול הזיקה. הגעתי לכלל מסקנה, שאין לי צורך להכריע בשאלה האמורה, הואיל ולדעתי אין מקום להיעתר למערערים גם לפי החלופה השניה…"; על כך כתב פרופ' ויסמן: "הקביעה שבענין אסטרחאן בדבר שיקול דעת הנתון לבית המשפט אם להכיר ברכישת זיקת הנאה מכח התיישנות, בהתחשב במידת הנחיצות בזיקת ההנאה לטוען לרכישתה, זכתה לבקורת מלומדים, אך כל עוד לא שונתה ההחלטה על ידי בית המשפט העליון, או בהתערבות המחוקק, ממשיכים בינתיים בתי המשפט בדרגות נמוכות ללכת בעקבותיה".

פס"ד שאוליאן – שנסיבותיו היו חריגות באופן קיצוני – מהווה דוגמא "מאלפת" בהקשר זה: באותו מקרה, התברר כי בלי הכרה בזכות המעבר של התובעים, לא תהיה להם, למעשה, אפשרות להיכנס ולצאת מביתם – אך זאת, לאחר שבפועל נבחנה (יותר מפעם אחת) האפשרות "להתקין פתח אחר לדירת התובעים", אך התברר "שפתרון זה, מעבר לשאלות ההנדסיות הכרוכות בו, נתקל בקושי; גם הדירה האחרת מנוהלת על ידי רשות מקרקעי ישראל, ואולם בנם וכלתם של התובעים טוענים לזכות דיירות מוגנת בה. רשות מקרקעי ישראל הגישה תביעת פינוי נגד הבן והכלה, וככל הידוע תביעה זו עדיין תלויה ועומדת. הוברר, כי בנם של התובעים וכלתם אינם מוכנים לאפשר את מעבר התובעים בדירה. נוכח סירוב זה, אשר לטענת הנתבעים נגוע בחוסר תום לב, לא ראו הנתבעים טעם לפנות לרשות מקרקעי ישראל ולבקש כי תסכים לאפשר את מעבר התובעים לדירתם דרך הדירה האחרת, אשר ענינה מצוי כאמור בסכסוך משפטי. יוצא אפוא שבעת הזאת האפשרות שהועלתה על ידי הנתבעים אינה ישימה. העולה מכל האמור הוא, שבעת הזאת לא ניתן להתקין פתח אחר לדירתם של התובעים. הפתח הקיים הוא הפתח האפשרי היחיד, והמעבר בחלקה של הנתבעים היא הדרך האפשרית היחידה להיכנס לדירתם של התובעים ולצאת ממנה. אם דרך זו תחסם, לא יוכלו התובעים להמשיך ולהתגורר בדירתם. נוכח מצוקתם של התובעים ומצבם הכלכלי הקשה, משמעות הדבר היא שלא תהיה להם קורת גג אחרת". למרות שנסיבות אלו עמדו ללא ספק ביסוד פסק הדין (לצד זאת, כי ניתן היה להניח כי התובעים לא יוסיפו להתגורר לאורך זמן בביתם), צוין בהקשר זה כי "הדיון בשאלת קיומה של דרך מעבר חלופית נעשה אגב בחינת השאלה האם התקיימו בתובעים הדרישות לרכישת זיקת הנאה 'מכח שנים' בהתאם לסעיף 94 לחוק המקרקעין, ובהתייחס לדעת הרוב בפרשת אסטרחאן. הואיל וקבעתי כי בענינם של התובעים מתקיימות הדרישות לרכישת זיקת הנאה 'מכח שנים', אינני נדרש לשאלה האם ניתן בדין הישראלי לרכוש זיקת הנאה 'מחמת צורך' (ויסמן…) נותיר אפוא שאלה זו לעת מצוא. 'הצורך' במקרה שלפנינו הוכח, שכן אין לתובעים דרך מעבר אלטרנטיבית. כיוון שהתובעים עברו בחלקת הנתבעים במשך למעלה משלושים שנים, מתקיימות בהם הדרישות לרכישת זיקת הנאה מ'כח שנים'. מטעם זה אין בית המשפט נדרש לדון בשאלה, האם 'הצורך' כשלעצמו העניק לתובעים זיקת הנאה העומדת בפני עצמה"…

 

לפי סעיף 96 לחוק, "זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה; אולם בית המשפט רשאי, על פי בקשת צד מעונין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה, אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים; ורשאי בית המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על ידי הביטול או השינוי". בפס"ד שאוליאן צוין כי "מהוראת סעיף 96 לחוק המקרקעין עולה, כי זיקת הנאה היא זכות – ככל הידוע זכות הקנין היחידה – שבית משפט יכול לבטל או להגביל את תנאיה. זאת בהתקיים התנאים הקבועים בסעיף". סעיף 96 לחוק חל אמנם גם על רכישת זיקת הנאה בדרכים נוספות (ובמיוחד בהסכם), אולם הוא רלוונטי במיוחד כאשר מדובר בזיקת הנאה "מכח שנים". בע"א 1769/04 צוין, בין היתר, כי "ההגיון מחייב כי זיקת ההנאה תופקע מקום שהיא אינה משרתת עוד את המטרות לשמן היא הוענקה, וכאשר שוב לא צומחת ממנה תועלת למקרקעין הזכאים… בכל אלה עוסקת הוראתו של סעיף 96 לחוק המקרקעין, הקובע כי לבית המשפט מסורה סמכות לשנות את זיקת ההנאה או להפקיעה על יסוד אחד משלושת אלה: אי-הפעלת הזיקה, שינוי שחל בנסיבות השימוש בה, ושינוי שחל במצב המקרקעין הכפופים או הזכאים. המועד הרלוונטי לבחינתו של שינוי הנסיבות הוא, לגישתי, יום הווצרותה של זיקת ההנאה, ולא היום בו הכיר בית המשפט בקיומה. הטעם לכך הוא שקביעת בית המשפט בדבר קיומה של הזיקה הינה הצהרתית בלבד, ואין היא מכוננת אותה…" על יסוד סעיף 96 לחוק ניתן במקרים מסוימים לדחות תביעה להכיר בזיקת הנאה – וראה, למשל, ע"א 1596/18: "…סעיף 96 לחוק מעניק לבית המשפט את הסמכות לשנות את זיקת ההנאה, או לבטלה, על יסוד: העדר שימוש בזיקת ההנאה, שינוי שחל בנסיבות השימוש בזיקת ההנאה, וכן שינוי שחל במקרקעין הכפופים לה. בפסיקתנו נקבע בעבר כי מתן הסמכות לבית המשפט לביטולה של זיקת ההנאה מכח שנים, משקף את תפיסת המחוקק לפיה זוהי זכות 'משנית וארעית' לזכותו הקנינית של בעל המקרקעין, אשר תלויה באדם או במקרקעין לטובתם היא הוענקה. כך למשל, שינוי אוביקטיבי במצבם של המקרקעין, ואף שינוי ברצונותיו הסוביקטיביים של בעל המקרקעין, כמו הרצון לבנות ולפתח את החלקה, עשויים להצדיק ביטולה של זיקת ההנאה מכח שנים… [גם] אם היה מוכח השימוש במעבר ההיסטורי במשך 40 השנים שקדמו לבנייתו של בית עמוס, באופן שהיה מקים זיקת הנאה מכוח שנים לטובת המערערים, הרי שממילא היה מקום להורות על ביטולה של זיקת ההנאה הנטענת מכח סעיף 96 לחוק המקרקעין, נוכח קיומו של שינוי משמעותי בנסיבות השימוש בזיקת ההנאה הנטענת…"

כאמור בת.א. (מחוזי ירושלים) 7489/05, "קביעה כי מקרקעין של פלוני כפופים לזיקת הנאה של חברו, הריהי פגיעה בזכויותיו הקנייניות שלו, ולכן יש לעשותה בצורה מדודה", ולעתים מתחייב "פתרון יצירתי", כפי שמלמד פסק הדין שניתן באותו מקרה: "לעתים קרובות, וגם בענין שלנו, בקביעת דבר קיומה של זכות מעבר עשויה להיות כרוכה פגיעה מסוימת בפרטיות. מן הטעמים הללו, קרי, מתוך רצון לצמצם את הפגיעה בקנינם של הנתבעים ואת הפגיעה בפרטיותם, יש לעמוד על המשמר ולוודא שהמעבר ישמש את דיירי הבנין אך ורק לצורך מעבר לכיוון הגן הציבורי, כשיש להם צורך בכך. נתתי דעתי לשיקולים החשובים האלה, ולצורך לאזן בינם לבין זכות המעבר שקנו הדיירים. זכות זו לא תיפגע אם המעבר יהיה סגור בשערים משני צידיו. מנגד, הדבר יתרום לשמירה על פרטיותם של הנתבעים בתוך חצרם. אני סבור גם כי מעבר בתוך חצרם של הנתבעים בשעות החשיכה יגביר את הפגיעה בפרטיותם. אם יש בכלל צורך לעבור במעבר בשעות החשיכה, הרי שזהו צורך קטן ביותר… סוף דבר. לדיירי הבנין… בתור סוג של בני אדם, יש זיקת הנאה שתוכנה היא זכות מעבר, במעבר היורד לאורך אגפו הצפוני של הבניין לכיוון הגן הציבורי. זיקת הנאה זו היא בת-רישום. הנתבעים רשאים יהיו לנעול את שערי חצרם בשני צידיו של המעבר, בתנאי שמפתח של כל אחד מן השערים (או מפתח אחד לשניהם) יינתן לכל אחד מן הדיירים. זכות המעבר הִנה בשעות היום בלבד, עד רדת החשכה".

עדכונים ותוספות

24.3.22

ביום 22.3.22 ניתן על ידי בית המשפט העליון, פסק דין במסגרת ערעור (ע"א 1904/19) על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (אשר במסגרתו נדחתה תביעת המערערים למתן פסק דין הצהרתי, לפיו מוקנית להם זיקת הנאה במקרקעין של משיב 1). "בשורה התחתונה", הערעור התקבל בחלקו, ונקבע כי למערערים (ולהם בלבד) מוקנית זכות מעבר בשטח המוצמד לדירת המשיב (אשר דרכו עוברים שבילי גישה, המשמשים, בין היתר, כדרך הגישה היחידה לדירת המערערים), אך זו תבוטל בכפוף למתן היתר מהועדה המקומית לתכנון ולבניה, לצורך הקמת "גרם מדרגות מחבר": "לצד בחינת התועלת הצפויה למשיב מביטול זכות המעבר בשטחו, שומה על בית המשפט לשקול גם את הנזק אשר עשוי להיגרם למערערים כתוצאה מביטולה של זכות זו. המערערים טוענים בהקשר זה כי שבילי הגישה הם למעשה דרך הגישה היחידה לדירת ג'ונס [דירת המערערים – ד.ר.] וביטול זכאותם לעבור בשבילים אלו תביא הלכה למעשה לחסימת כל גישה אפשרית לדירתם. המערערים מוסיפים כי בית המשפט קמא שגה כאשר קבע כי קיימת חלופה לשימוש שנעשה על ידם לצורכי מעבר בשטח המוצמד, בדמות בנית גרם המדרגות המחבר. זאת, בין היתר, הואיל ובנייתו של גרם המדרגות האמור, אשר צפוי להיבנות בשטח המוגדר כרכוש משותף של דיירי בנין מס' 52, ידרוש את קבלת הסכמתם של 75% מבעלי הדירות, וקיים חשש כי אלו יתנגדו לבנייתו. בנוסף, המערערים מדגישים כי אין כל וודאות שהועדה המקומית לתכנון ובניה בעירית חיפה, לה הסמכות לאשר את הקמת גרם המדרגות, תעניק היתר לבנייתו. אכן, ללא הקמת גרם המדרגות המחבר, אין כל חלופה המאפשרת גישה לדירת ג'ונס, ובנסיבות אלו הנזק אשר צפוי להיגרם למערערים מביטול זכותם למעבר בשטח המוצמד עולה על התועלת שהמשיב יפיק מכך. על כן, על אף שסבורני כי בהינתן הפגיעה הקשה הנגרמת לדירת דיב [דירת המשיב – ד.ר.] כתוצאה מזכות המעבר המוקנית למערערים, יש טעם להורות על ביטולה, הרי שבטרם ניתן יהיה לעשות כן יש לוודא כי הקמת גרם המדרגות המחבר היא אפשרית. בהקשר זה, באשר לחשש המערערים מפני סירוב שאר בעלי הדירות בבנין מס' 52 לבניית גרם המדרגות המחבר – לא מצאתי כי יש בו ממש… נראה שבעלי הדירות בבנין מס' 52 מושתקים בשלב זה מלהתנגד להקמת גרם המדרגות המחבר. מנגד, מסכים אני עם טענת המערערים, לפיה בעת הזו אין כל בטחון שהועדה המקומית לתכנון ובניה תאשר את הקמת גרם המדרגות המחבר. בית המשפט קמא אומנם קבע כי הקמתו של גרם מדרגות זה היא אפשרית, ואולם מעיון בחומר ובטענות הצדדים דומה כי הוא לא דק פורתא בסוגיה זו, שכן גם אם אין כל מניעה מבחינת מחלקת שימור מבנים בעירית חיפה להקמת גרם המדרגות הנזכר, הועדה המקומית עשויה שלא לאשר את הקמתו, בהתבסס על שיקולים אחרים אשר בסמכותה, ואף מחובתה, לשקול. אם כן, כתנאי מקדים לביטול זכות המעבר המוקנית למערערים, יש לוודא כי הקמת גרם המדרגות המחבר היא אפשרית, ובכלל זאת כי יינתן היתר לבנית גרם המדרגות האמור. ואולם, בשלב זה, ובטרם נדרשה הועדה המקומית לתכנון ובניה לסוגיה זו, לא ניתן לקבוע כי זהו אכן המצב".

נפסק איפוא, כי על המערערים יהיה להגיש בקשה מתאימה לועדה המקומית, ולפעול בתום לב ובשקידה ראויה לצורך קידום בנית גרם המדרגות (וככל שבית המשפט המחוזי יתרשם כי מאמצי המערערים למתן ההיתר ולבנית גרם המדרגות אינם כנים, בסמכותו להשית עליהם סנקציות מתאימות מכח פקודת בזיון בית המשפט) – אך עד למתן ההיתר, תמשיך זכות המעבר המוקנית למערערים לעמוד בתוקפה (והיא תבוטל תוך שישה חודשים מיום מתן ההיתר).

מדובר בפסק דין מפורט, שעוסק במסכת עובדתית מורכבת למדי – אך הוא גם מעניין מאד, ורלוונטי בכמה הקשרים שנדונו בסקירה לעיל – ולפיכך, ראו כאן את פסק הדין עצמו.

25.8.22

פסק דין מיום 9.8.22 במסגרת ע"א 1396/20: "ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי… בת"א 15851-04-19 [פורסם בנבו]…. שבו נקבע כי המערערת [ישיבת הרב עמיאל – ד.ר.] איננה בעלת זכות מסוג 'זיקת הנאה', או 'זכות שימוש יחודית בלתי-הדירה', במקרקעין… בתל אביב…"

בתמצית רבה: המשיבה, עירית תל אביב, החכירה למערערת, בשנות ה-50 של המאה הקודמת, שטח (שכונה "מתחם הישיבה") שבו הפעילה המערערת ישיבה. בשנות ה-70 של המאה הקודמת נחתם בין הצדדים הסכם לגבי מתחם סמוך (שכונה "מתחם בית הספר"). לקראת שנת הלימודים התש"ף נתגלעה מחלוקת בין הצדדים, שבעקבותיה פנתה הישיבה לבית המשפט המחוזי, בתביעה למתן פסק דין הצהרתי, אשר יכיר בזכויותיה במתחם בית הספר. במהלך הדיון הגיעו הצדדים להסכמות כוללות, הן לגבי מתחם בית הספר, הן לגבי מתחם הישיבה. כאמור בפסק הדין [הושמטו הדגשות שהיו במקור]: "הסכמות הצדדים, אשר קיבלו תוקף של החלטה, היו אלה: בשלב ראשון, '[מתחם הישיבה] יוקצה [לישיבה] […] ללא תמורה למשך תקופה של 5 שנים חסר יום', ובמקביל 'הצו הארעי […] יבוטל, וכי עם ביטול הצו הארעי רשאית [העירייה] לפעול [במתחם בית הספר] בהתאם לשיקול דעתה באופן מידי'. בשלב שני, 'בית המשפט הנכבד יכריע בשאלה: האם [לישיבה] זכויות לזיקת הנאה ו/או זכות שימוש ייחודית בלתי הדירה, מכח [הסכם 1977] בנוגע [למתחם בית הספר] […]', תוך ש'מוסכם על הצדדים כי בית המשפט יכריע בשאלה האמורה על יסוד כתבי טענות, ללא צורך בשמיעת ראיות'. לאחר מכן, 'אם בית המשפט הנכבד יכריע לטובת [הישיבה] […] דהיינו יקבע כי [לישיבה] זכויות […] [במתחם בית הספר] מוסכם כי [הישיבה] תוותר לאלתר על זכויות אלה, ותאפשר [לעיריה] להקים אשכול גנים [במתחם בית הספר] או לעשות בהם כל שימוש אחר', כנגד הסכמה זו, תוכל הישיבה לרכוש את מתחם הישיבה במחיר מופחת, או לחלופין, אם יוחלט לפנותה בעתיד ממתחם הישיבה, תהא הישיבה זכאית לפיצוי כספי, לפי מנגנון יחודי שנקבע בהסכם הפשרה. לעומת זאת, 'אם בית המשפט הנכבד יכריע לטובת [העירייה] […], דהיינו יקבע כי אין [לישיבה] זכויות […] [במתחם בית הספר], מוסכם כי הדבר יהווה אף פסק דין לפינוי וסילוק יד [הישיבה ממתחם בית הספר] […] במקרה כזה, כל צד שומר על זכויותיו לפעול בהתאם לאמצעים העומדים לרשותו, על פי כל דין, בקשר עם [מתחם הישיבה]'…

כעת הגיע תורו של השלב השני – הכרעה בשאלה האם לישיבה ישנן זכויות במתחם בית הספר… בית המשפט המחוזי… הכריע בשאלה זו לטובת העיריה. לגבי הטענה, כי לישיבה היו זכויות מסוג 'זיקת הנאה' במתחם בית הספר, נקבע כי '[הסכם 1977] על פי לשונו ותכליתו, לא העניק לישיבה זכות מסוג 'זיקת הנאה'…" {בית המשפט המחוזי דחה גם את טענתה החלופית של המערערת, לפיה הוענקה לה "זכות שימוש בלתי-הדירה" במתחם בית הספר – ואף בסוגיה זו נדחה הערעור; אך סוגיה זו חורגת מענינה של סקירה זאת}

פסק הדין העיקרי בערעור נכתב על ידי כב' השופט סולברג: "באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור – להדחות… נפתח בזיקת הנאה. הישיבה מעלה שתי טענות נגד קביעת בית המשפט המחוזי, שלפיה לא מוקנית לה זכות של זיקת הנאה במתחם בית הספר. תחילה טוענת הישיבה, כי היא 'אינה מקיימת [במתחם בית הספר] פעילות פרטית 'שלה', אלא מדובר במוסד חינוך, שמבוּקר על ידי משרד החינוך, ונותן למעשה שירות [לעיריה] ולילדי תל אביב'. ממילא, 'זוהי זיקת הנאה ולא חזקה, שכן 'חזקה' משמעה שימוש בנכס הזולת לצרכי המשתמש, ולא שימוש בנכס של הזולת לצרכי אותו זולת'. דין הטענה – להדחות על הסף… טענה מעין זו לא נטענה לפני בית המשפט המחוזי. לפנינו, אם כן, טענה חדשה המועלית בערעור, ולכך אין מקום; ערעור אינו 'מקצה שיפורים'. טענה נוספת טוענת הישיבה, ולפיה בפסק דין שניתן על-ידי בית משפט זה, בע"א 9308/06… (להלן: ענין בורשטיין), 'אומצה גישתו של פרופ' ויסמן לפיה אין מבחן אחיד וקשיח לבחינת החזקה במקרקעין, ועל כן אין מקום לצמצם את זיקת ההנאה, ויש להחילה גם מקום שבו היא מרוקנת מתוכן [את] זכות הבעלות במקרקעין'. גם טענה זו – אין בידי לקבל. סעיף 5 לחוק המקרקעין מגדיר מהי זיקת הנאה: 'זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם'. ההגדרה – חדה וברורה, והיא אינה מותירה מקום לספק. חזקה וזיקת הנאה – צרות הן זו לזו, והן אינן יכולות לדור בכפיפה אחת. בכל מקום שבו תימצא חזקה, הנובעת מאותה זיקת הנאה נטענת, הרי שאותה זיקת הנאה – לא תסכון. הישיבה אמנם מבקשת להתבסס על האמור בענין בורשטיין, תוך שהיא מפנה לאמור בפסקאות 60-58 לפסק הדין של השופט י' עמית. דא עקא, עיון בפסק הדין האמור, מלמד כי הישיבה מבקשת לקרוא לתוכו את מה שאין בו. פסק הדין אינו תומך בעמדת הישיבה; ההיפך הוא הנכון. הדיון בפסק הדין בענין בורשטיין, לגבי התנאים הנדרשים לצורך קיומה של זיקת הנאה, נפתח בהגדרת היסודות שאותן דורש המחוקק לשם קיומה של זיקת הנאה: 'זיקת הנאה מוגדרת בסעיף 5 לחוק המקרקעין כ'שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם'. הגדרה זו בנויה משני יסודות: היסוד הקנייני הפוזיטיבי – המתבטא במונח 'שעבוד', והיסוד השלילי – המחייב כי השעבוד המדובר לא יכלול את זכות החזקה במקרקעין'… בהמשך דן בית המשפט בשאלת היחס 'שבין זכותו של הבעלים במקרקעין לבין זכותו של בעל זיקת ההנאה, קרי – עד כמה יכולה זיקת ההנאה לבוא על חשבון זכותו של הבעלים להנות ממקרקעין, ועד כמה יכולה היא לרוקן את זכות הבעלות מתוכנה'. במענה לשאלה צוין, כי 'שאלה זו אינה פשוטה. מחד גיסא, יש הסבורים כי סעיף 93(א) לחוק, הקובע את צורות זיקת ההנאה, ואשר מתאר את בעל זיקת ההנאה כ'זכאי לשימוש מסוים במקרקעין הכפופים' מצמצם את זיקת ההנאה לשימוש מוגבל במקרקעין […] לאור האמור, יש הטוענים כי הגם שזיקת הנאה יכולה לגרוע מזכויות הבעלים במקרקעין, אין היא יכולה לרוקן את זכות הבעלות מתוכנה […] מאידך גיסא, ישנה גישה הנתמכת בדבריו של ויסמן, המציין כי ההנחה לפיה יש למנוע מבעל מקרקעין מלהעניק זיקת הנאה בשל החשש שזיקת הנאה עלולה להותיר בידו שארית מצומקת מזכות הבעלות שלו במקרקעין הכפופים, היא גישה מוקשית. לגישתו של ויסמן, כפי שאין פוסלים החכרת מקרקעין לתשעים ושמונה שנה אין סיבה לנהוג אחרת כלפי זיקת הנאה, ולבד מחריגים שיסודם בתקנת הציבור, אין לשלול תוקף מזיקת הנאה רק משום שהיא גורעת במידה ניכרת מהיקף הזכויות שנותרו בידי בעל המקרקעין הכפופים […] להשקפתו, ניתן לצמצם את תוכנה של הבעלות כל עוד מפרישים מתוכה את זכויות הקניין המוכרות במשפטנו. זיקת הנאה יכולה להיות לצמיתות, כאשר תיתכן סיטואציה עתידית העשויה לקצץ בתוכנה של זיקת ההנאה, כגון על פי הנסיבות המנויות בסעיף 96 לחוק המקרקעין….. בסופו של אותו דיון, מאמץ בית המשפט את עמדתו של פרופ' ויסמן, שלפיה זיקת הנאה יכול שתהא רחבה מני ים, עד כדי שהיא עשויה לגרוע במידה ניכרת מזכויות הבעלות… די בעמידה על הקשר הדברים, כפי שנאמרו במקורם בענין בורשטיין, כדי לדחות את טענתה של הישיבה; אסביר. טענתה של הישיבה, במילים אחרות, כי פסק הדין בענין בורשטיין, ביטל למעשה את דרישתו המפורשת של המחוקק… שלפיה תנאי בלעדיו אין ליצירתה של זיקת הנאה, הוא יסוד שלילי בדבר העדרה של החזקה. משעמדנו על משמעותה מרחיקת הלכת של טענת הישיבה, ברי כי אחת דינה – להדחות. לא זו היתה כוונת בית המשפט בענין בורשטיין….. כאמור, כבר בפתח הדיון בענין בורשטיין, תוחם בית המשפט את גבולות הגזרה. פסק הדין מבהיר מפורשות, כי בהתאם לגזירת המחוקק, תנאי לחלותה של זיקת הנאה, הוא יסוד שלילי בדבר אי-קיומה של החזקה, הנלווית לאותה זיקת הנאה. כל כולו של הדיון שמתקיים בהמשך, נערך תחת אותה נקודת מוצא, והוא רלבנטי רק מקום שבו אותה הרחבה של זיקת ההנאה – אינה עולה כדי החזקה… פסק הדין בענין בורשטיין, לא כיוון לכך שניתן יהיה לוותר על דרישת המחוקק לקיומו של יסוד שלילי, בדמות העדר החזקה, כתנאי ליצירת זיקת הנאה. אדרבה, גם הדוגלים בגישה מרחיבה לתחולתה של זיקת הנאה, מסייגים זאת למקרים שבהם הדבר אינו מצוי בהתנגשות חזיתית עם התנאי החקיקתי לקיומה של זיקת הנאה: העדר החזקה… אם כן, משנקבע בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, כי ההחזקה במתחם בית הספר היתה נתונה לישיבה, קצרה הדרך למסקנה כי הישיבה לא היתה זכאית לזיקת הנאה במתחם בית הספר…"

כב' השופט עמית, אשר על פסק דינו בענין בורשטיין ביקשה המערערת להסתמך, הסכים כי דין הערעור להדחות, וציין, בין היתר: "באשר לטענה בדבר קיומה של זיקת הנאה, הרי שזו אינה נתמכת בלשון ההסכם, והיא אף אינה עולה בקנה אחד עם הוראות הדין. זיקת הנאה היא 'שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם'… ומשעה שזכות השימוש שהוקנתה למערערת כללה זכות החזקה הנכס… הרי שאין מדובר בהקניה של זיקת הנאה. בנוסף, וכפי שהיטיב חברי להסביר, אין בפסק הדין בע"א 9308/06… כדי לסייע למערערת בהקשר זה…"

20.11.22

פסק דין מיום 30.10.22 (פורסם ב"נבו"), במסגרת ת.א. (מחוזי תל אביב) 52875-03-19: "האם ניתן לרכוש זיקת הנאה אוסרת (שלילית), המונעת בניה במקרקעין הכפופים מכח שנים? זו השאלה העיקרית המתעוררת בתיק זה". התובעים והנתבעים הינם בעלי זכויות חכירה בבית דו-משפחתי צמוד קרקע, עם קיר משותף חלקי; "הסעד שהתבקש בתובענה זו הוא צו המורה על אכיפה ורישום של זיקת הנאה, לפיה חלקת וילוז'ני [הנתבעים – ד.ר.] כפופה לזיקת הנאה לטובת חלקת וינברג [התובעים – ד.ר.], 'זיקת הנאה לאור השמש לאוויר הצח לנוף הנשקף מחלונות ביתם ולפרטיותם, כפי המצב הקיים למעלה מ-30 שנה', באופן המונע מוילוז'ני לבנות על חלקתם אל מול החלונות שנפתחו בחזית הצפונית של בית וינברג. התובעים טוענים לזיקת הנאה מכח שנים… לטענתם, מדובר בזיקת הנאה שלילית מן הסוג הקבוע בסעיף 93(א)(2) לחוק המקרקעין, שלפיו 'בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין'…" כאמור בפסק הדין, "הליך זה הוא אחד מני הליכים רבים שפתחו וינברג כנגד וילוז'ני, החל משנת 2013… במשך כ-9 שנים, הגישו וינברג לא פחות מ-22 הליכים כנגד וילוז'ני, בכל מישור תקיפה אפשרי, חלקם גם כנגד רשויות התכנון או רשות מקרקעי ישראל…"; לאחר סקירת ההליכים הנ"ל, תיאור מצב המקרקעין והבינוי, וסקירת טענות הצדדים – דחה בית המשפט את התביעה, בפוסקו, בין היתר, כדלקמן:

"גם אם אניח לצורך הענין, כי ניתן להקים זכות קנינית מסוג זיקת הנאה מכח שנים במקרקעי ציבור, סבורני כי לא עלה בידי וינברג להוכיח כי נוצרה לטובת חלקתם זיקת הנאה מכח שנים במקרקעי וילוז'ני. ראשית, הזכות הנטענת אינה ראויה להיות זיקת הנאה; שנית, אין בנמצא תקופה של שימוש רצוף משך 30 שנים כנדרש…"; להלן יצוטט מפסק הדין, רק בהקשר של הנימוק הראשון (ואף זאת באופן חלקי):

"רכישת זיקת הנאה מכח שנים מאפשרת למי שמשתמש במקרקעין של הזולת להעלות טענת התיישנות מהותית, אשר מקנה לו קנין באותם מקרקעין. '…התפיסה היא, שבדומה לכך שבעל זכות תביעה, אשר נמנע מלממש אותה לאורך תקופת זמן ממושכת, מוחזק, תחת תנאים מסוימים, כמי שוויתר על זכות תביעתו ואין ביכולתו עוד לממשה, כך בעלים אשר נמנע מלהתנגד לשימוש שנעשה במקרקעיו, בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 94(ב)… לאורך למעלה משלושים שנים, מוחזק, בהתקיים תנאים מסוימים, כמי שוויתר על זכותו האמורה' (ע"א 1904/19 בלאיש… [פורסם בנבו]…) כפי שנקבע בענין אסטרחאן ובענין בלאיש, 'סעיף 94… מציב שלושה תנאים לצורך רכישתה של זיקת הנאה מכח השנים: (1) קיומו של 'שימוש' במקרקעין; (2) על השימוש לשקף 'זכות הראויה להוות זיקת הנאה'; (3) על תקופת השימוש להיות בת שלושים שנים רצופות'. בעניננו, סבורני כי זיקת ההנאה הנטענת על ידי וינברג, לפי סעיף 93(א)(2)… אשר מהותה היא כי וילוז'ני חייבים להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין, אינה זכות הראויה להוות זיקת הנאה; וכי אף אם היתה זו זכות הראויה להוות זיקת הנאה, וינברג לא עשו שימוש בזכות במשך שלושים שנים רצופות כנדרש לפי סעיף 94…

הזכות הנטענת אינה 'זכות הראויה להוות זיקת הנאה': בענין אסטרחאן נקבע, כי על זיקת ההנאה לקיים אחר התנאים בהגדרת זיקת הנאה, שלפי סעיף 5 לחוק, הקובע כי 'זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה, שאין עמו זכות להחזיק בהם'. דהיינו: על התובע להוכיח יסוד חיובי של שיעבוד מקרקעין להנאה. יש להוכיח כי זיקת ההנאה מהווה מעין הרחבה לזכות הבעלות במקרקעין הזכאים (או הרחבת זכויות המשתמשים במקרה של זיקה לטובת אדם), וגורעת מזכות הבעלות במקרקעין הכפופים. כן יש להוכיח יסוד שלילי, שלפיו אין הזכות מקנה לבעליה את הזכות להחזיק במקרקעין או בחלק מהם. על פי הדעה המקובלת בפסיקה, אין די בקיום תנאי סעיף 5 לחוק המקרקעין, ולבית המשפט שיקול דעת אם להכיר בקיומה של זיקת ההנאה הנטענת. הדברים הובהרו בע"א 1769/04 אורן נ' כהן [פורסם בנבו]… שם נקבע כי 'מלשון הוראתו של סעיף 94 לחוק עולה, לכאורה, כי קיומה של זיקת הנאה מכח שנים אינו כרוך או תלוי בשיקול דעתו של בית משפט. היינו, משחלפו שלושים שנה, בהן נעשה שימוש בזכות הראויה להיות זיקת הנאה, נוצרה זכות זו, ובית המשפט אינו יכול שלא להכיר בקיומה. ברם, בפרשת אסטרחאן קבעה דעת הרוב (השופטים ד' לוין וי' מלץ), כי לבית המשפט מסור שיקול דעת בקביעתה של הזכות הראויה להיכלל בסעיף 94 לחוק, והותירו ללא הכרעה את השאלה אם ניתן לרכוש זיקת הנאה מכח שנים, כאשר הנסיבות אינן מעידות על נחיצותה… לעומתם קבע השופט מ' בן יאיר, כי קיומן של חלופות לשימוש הנעשה בזיקת ההנאה, אינו יכול להשליך על עצם יצירתה'. לבית המשפט מסור, אפוא, שיקול דעת אשר לטיבה של הזכות הראויה להיכלל בסעיף 94 לחוק. במסגרת זו, כפי שקבעה דעת הרוב בענין אסטרחאן, יש לשקול שיקולים כלליים של דיני המקרקעין וטובת הציבור, על מנת 'למנוע ככל האפשר פגיעה בלתי ראויה בזכויות הקנין על ידי זיקות הנאה' (לשיקולים אלה ראו גם פסק הדין בענין בלאיש, פסקאות 43-47)…..

טיבה המיוחד של זיקת הנאה מכח שנים, מעורר שאלה גם באשר לתכניה האפשריים של זיקת ההנאה. ברי, כי זכות שאינה ראויה להיות זיקת הנאה מכח הסכם, אינה מתאימה לרכישה מכח התיישנות. מעבר לכך, הדעה המקובלת בקרב המלומדים היא, כי לא כל תכני זיקת ההנאה המנויים בסעיף 93… הולמים זיקת הנאה מכח שנים. בפרט יש לציין לצורך עניננו, כי הדעה המקובלת היא שמבין ארבע זיקות ההנאה האפשריות, המנויות בסעיף 93 לחוק, לא ניתן לרכוש מכח שנים זיקת הנאה מהסוג הקבוע בסעיף 93(א)(2) לחוק, שלפיה 'בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין', שהיא הזיקה לה טוענים וינברג, אשר מבקשים למנוע בניה במקרקעי וילוז'ני מול החזית הצפונית של ביתם. להלן אבאר הדברים.

סעיף 93 לחוק מציין ארבע קבוצות של זיקות אפשריות, כדלקמן: א. חובת שימוש מסוים במקרקעין הכפופים, על ידי בעל זיקת ההנאה, כגון זיקת הנאה למעבר או לחניה, כאמור בסעיף 93(א)(1). זו מכונה גם 'זיקת הנאה מאפשרת במקרקעין הכפופים' (ראו פסק הדין של כב' הש' גרוסקופף בע"א 7914/19…). ב. שלילת זכותו של בעל המקרקעין הכפופים למנוע מבעל זיקת ההנאה ביצוע פעולה מסוימת במקרקעין הזכאים, כאמור בסעיף 93(ב), המכונה שם 'זיקת הנאה מאפשרת במקרקעין הזכאים', כגון שבעל המקרקעין הכפופים אינו רשאי להתנגד לכך שתבוצע פעילות מרעישה במקרקעין הזכאים. ג. חובתו של בעל המקרקעין הכפופים לבצע במקרקעיו פעולה מסוימת, כאמור בסעיף 93(ב), המכונה שם 'זיקת הנאה מחייבת במקרקעין הכפופים'. ד. חובתו של בעל המקרקעין הכפופים להימנע מביצוע פעולה מסוימת במקרקעיו, כגון להימנע מבניה מעל לגובה מסוים, כאמור בסעיף 93(א)(2) לחוק, המכונה שם 'זיקת הנאה אוסרת במקרקעין הכפופים'. הדעה המקובלת בקרב המלומדים היא, כי לא ניתן לרכוש מכח שנים זיקת הנאה אוסרת במקרקעין הכפופים (קבוצה ד' לעיל). חלק מהמלומדים סבורים שלא ניתן לרכוש מכח שנים גם זיקת הנאה מחייבת במקרקעין הכפופים (קבוצה ג' לעיל). עניננו, כאמור, בטענת וינברג לרכישת זיקת הנאה האוסרת על וילוז'ני לבצע פעולה במקרקעיהם, ומשכך אין צורך להידרש לשאלה אם ניתן לרכוש זיקת הנאה המחייבת מעשה במקרקעין הכפופים, ואותירה לעת מצוא. סבורני, כעמדת המלומדים על טעמיהם המפורטים להלן, כי לא ניתן לרכוש מכח שנים זיקת הנאה אוסרת במקרקעין הכפופים. פרופ' ויסמן סבור כי לא ניתן לרכוש זיקת הנאה מכח שנים הן ביחס למעשה והן ביחס למחדל במקרקעין הכפופים….. באותה דעה מחזיק גם פרופ' רייכמן. לשיטתו, לא ניתן לרכוש זיקת הנאה מכח שנים ביחס למעשה או מחדל במקרקעין הכפופים, שכן במקרים אלה אין למעשה כל שימוש בזיקה מצדו של הזכאי, ולא פעילות הזכאי היא הרלוונטית, כי אם התנהלותו של המזכה….. פרופ' דויטש סבור, כי אין לאפשר הקנייתה של זיקת הנאה מכח שנים בשל מחדל של בעל המקרקעין הכפופים. לענין מעשים של בעל המקרקעין הכפופים, סבור הוא כי בנסיבות מסוימות, יתכן שתיווצר זיקת הנאה מכח שנים. פרופ' דויטש מדגיש את הקושי שיש ביצירת זיקת הנאה כאמור, שעה שסעיף 93 מניח קיומה של יכולת התנגדות מצד בעל המקרקעין הכפופים ל'שימוש בזכות'…..  לשלמות התמונה אציין כי פרופ' טדסקי… הציע להתגבר על הקושי הנובע מהטלת חובה על המזכה (בעל המקרקעין הכפופים) למסור הודעות התנגדות לקיומה של זכות בשל מחדלו, בכך שזיקת הנאה תקום רק אם חלפו 30 שנים לאחר שהטוען לזיקת ההנאה דרש מבעל המקרקעין הכפופים שימשיך לחדול (יימנע מבניה) והוא אכן חדל בהמשך הדרך (נמנע מבניה) ומבלי שמסר הודעת התנגדות לאיסור הבניה. כעולה מן הסקירה לעיל, גישה זו אינה הגישה המקובלת… וממילא אין בה כדי לסייע לוינברג בעניננו. בישום הדין לעניננו נמצא, כי לא עלה בידי וינברג לבסס קיומה של זכות הראויה להוות זיקת הנאה מכח שנים. כאמור, לטענת וינברג, התגבשה לזכות חלקתם זיקת הנאה שלילית שאוסרת על וילוז'ני לבנות בחלקתם-שלהם, מול החלונות שנפתחו בחזית הצפונית של בית וינברג, על מנת שלא לפגוע בזרימת האוויר, אור השמש והנוף הנשקפים מהם. מדובר בזיקת הנאה מכח שנים… שלפיו 'בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסוימת באותם מקרקעין', שהיא זיקת הנאה אוסרת במקרקעין הכפופים. בכתב התביעה… נסמכו וינברג על ספרו של המלומד פרופ' ויסמן… אלא שכאמור, פרופ' ויסמן, כמו מלומדים אחרים, סבור כי לא ניתן להקים זיקת הנאה שלילית מסוג זה מכח שנים. זו הגישה הרווחת בקרב המלומדים, ומקובלת גם על בית המשפט, וכבר מטעם זה יש לדחות את התביעה. כאמור, יסודותיה של עמדה זו נעוצים בין היתר בחוסר הסבירות שבדרישה מבעל המקרקעין הכפופים להודיע לבעל המקרקעין הזכאים על התנגדותו לזכות הנטענת על מנת לעצור את מירוץ מנין 30 השנים. דומה, כי המקרה שלפני מדגים נכוחה את הדברים. כפי שציינו המלומדים, אין זה סביר לצפות מוילוז'ני… לשלוח לוינברג הודעות בכתב, כי אינם מסכימים ליצירתה של זיקת הנאה המונעת מהם לבנות על חלקתם לצורך ניצול זכויות הבניה המוקנות להם בדין. הדבר אינו רצוי גם משיקולים של מדיניות משפטית ראויה. אף לא ברור ממתי לפי הטענה מצופים הם לנהוג כך ובהתאמה, ממתי מתחיל מרוץ ההתיישנות. ודוק: וינברג פתחו כנגד וילוז'ני בהליכים רבים עוד טרם תביעה זו, ומעולם לא הועלתה על ידם קודם לתביעה זו, טענה לקיומה של זיקת הנאה. מר וילוז'ני אף העיד, ועדותו לא נסתרה ונאמנה עלי (וגם על וינברג, שהסתמכו עליה בסיכומיהם בטענה שהיא מסייעת בידם), כי כלל לא העלה על דעתו טענה מסוג זה, ואף לא שמע על מוסד קניני זה טרם הגשת תביעה זו ע"י התובעים… כבר מטעם זה, שלא עלה בידי וינברג לבסס קיומה של זכות הראויה להוות זיקת הנאה מכח שנים, דין התביעה להידחות. אוסיף, כי גם אילו ניתן היה באופן עקרוני לרכוש זיקת הנאה אוסרת במקרקעין הכפופים מכח שנים, סבורני כי היה מקום לעשות שימוש בשיקול הדעת של בית המשפט ולקבוע משיקולי מדיניות משפטית ובנסיבות הענין, כמפורט לעיל, כי הזכות הנטענת אינה 'זכות הראויה להוות זיקת הנאה'…"

31.1.24

פסק דין מיום 21.1.24 (פורסם ב"נבו"), שניתן במסגרת ת"א (מחוזי ת"א) 34110-11-21, שענינו ברכישת (או באי-רכישת…) זיקת הנאה מכח שנים במקרקעי ציבור: "התובעים הם בעלי זכות חכירה במקרקעין שבבעלות קק"ל. בתביעתם, עותרים התובעים לרישום 'זיקת הנאה מכח שנים' ביחס לשביל המוביל לביתם, ומצוי במקרקעין הסמוכים, המוחכרים לשכניהם-הנתבעים. כן עותרים התובעים לצו, שיורה לנתבעים להימנע מביצוע פעולות שתפגענה בחצר ביתם ובשביל הגישה המוביל אליו. הנתבעים, מצדם, גורסים כי לא התקיימו התנאים ליצירת זיקת הנאה כמבוקש, ובכל מקרה, לא תיתכן זיקת הנאה במקרקעי המדינה. במוקד הדיון ניצבת השאלה שבמחלוקת, אם בנסיבות הענין יש מקום לרישום זיקת הנאה במקרקעין שבבעלות המדינה, או להוצאת צו מניעה קבוע, כמבוקש על ידי התובעים…

התובעים (להלן: כליפה) יחד עם אחרים (משפ' קרוק, משפ' גברילוב) הם חוכרים רשומים של חלקה 406… [עליה] ניצבים שלושה בתי מגורים צמודי קרקע, האמצעי שבהם שייך לכליפה, לאחר שנרכש על ידם בשנת 1994. מצפון לבית כליפה ניצב בית קרוק ומדרום בית גברילוב. בצמוד לחלקה 406 מצד מזרח ממוקמת חלקה 405… [עליה] ניצבים ארבעה בתי מגורים צמודי קרקע, השייכים לנתבעים , בסדר כדלקמן (מצפון לדרום): הנתבעים 7-8, הנתבעים 1-2, הנתבעים 5-6, הנתבעים 3-4 (להלן בהתאמה: אידה, יצחקי, סנבטה, בטיש). לשלמות התמונה יצוין כי בעת הגשת התביעה, בית סנבטה (הנתבעים 5-6) היה שייך לאוהד ושירן לוי (להלן: לוי') שנמחקו מן ההליך לאחר שמכרו את ביתם, והרוכשים סנבטה נכנסו בנעליהם. הנתבעים 9-15 הם יורשיהם של הנתבעים 3-4. בין שתי החלקות, ממזרח לחלקה 406, מצוי שביל גישה (להלן: השביל המזרחי). בדומה, גם ממערב לחלקה 406 מצוי שביל (להלן: השביל המערבי)… ביום 30.3.2020 הגישו יצחקי בקשה להיתר בניה ביחס לחלקה 405, בהסכמתם של יתר החוכרים באותה חלקה… כליפה וקרוק התנגדו לבקשה, בטענה כי הבניה המוצעת היא בשטחו של השביל המזרחי, המוביל לבתיהם. כטעם נוסף להתנגדות כליפה נטען, כי מתחת לשביל המזרחי קיימת תשתית מים וחשמל של ביתם. במסגרת ההתנגדות הופנתה ועדת התכנון והבניה לפסקי דין של בתי משפט השלום והמחוזי משנות ה-90 של המאה הקודמת, בהליכים שהתנהלו בנסיבות דומות בין בעלי הזכויות הקודמים בחלקות – יעקב לוי (התגורר בבית אידה דהיום) ומשפ' פרושנובסקי (התגוררו בבית קרוק דהיום)… בקצרה, בבית משפט השלום נקבע כי יעקב בנה בחלקתו (405) 'באופן שאינו מאפשר למעשה כניסה נוחה במידה סבירה כבעבר לדירתם (של פרושנובסקי, בחלקה 406 – א' י') ומבטלת את השביל שהיה קיים במקום כל השנים'. נקבע, כי לפרושנובסקי קמה זיקת הנאה מכח שנים, וכי על יעקב להשיב את המצב לקדמותו, תוך שניתן צו שהורה לו לאפשר לפרושנובסקי מעבר לביתם דרך שטחו (ת"א (שלום ת"א) 5597/87…) ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה וצו המניעה שניתן נותר על כנו, אך זאת תוך שנקבע כי לא היה מקום להצהיר על זיקת הנאה, סעד שכלל לא התבקש (ע"א (מח' ת"א) 1756/93…) לשלמות התמונה יצוין, כי בעקבות פסק הדין של בית משפט השלום, נרשמה במרשם המקרקעין הערת אזהרה לפיה: 'ניתן פסק דין ע"י בית משפט מחוזי ת"א-יפו בתיק אזרחי 5598/87 (צ"ל בית משפט השלום – א' י') הקובע זיקת הנאה בדבר זכות מעבר של מנחם ושפרה פרושנובסקי (בעלי דירה בחלקה 406 בגוש זה) בשביל הנמצא בתחום דירתו של לוי יעקב אשר בחלקה 405 בגוש זה'. לימים, הגיעו אידה וקרוק, חליפיהם של יעקב ופרושנובסקי, להסכם פשרה, לפיו נוסח הערת האזהרה ישונה כך שייכתב בה: 'לקרוק זכות שימוש בלעדית בשטח הגינה אשר תחומו והיקפו מסומן בתשריט…' (הסכם פשרה מיום 15.3.2022 בהליך שהתקיים ביניהם מלפני בה"פ 63935-11-18). ביום 3.8.2021 דנה ועדת המשנה לתכנון ובניה חולון… בבקשת יצחקי ובהתנגדויות שהוגשו ביחס אליה. הוחלט לקבל את ההתנגדות באופן חלקי, ולאשר את הבקשה, בכפוף להצגת מתווה חלופי לשביל הגישה, בהתאם לפסקי הדין הנזכרים. הודגש בהחלטת ועדת התכנון, כי 'שביל הגישה החדש יהיה בהתאם לרוחב השביל הקיים כיום'. עוד הוחלט לדחות את עיקר ההתנגדות: 'שכן אין פגיעה ממשית במתנגדים, הבניה מוצעת במסגרת זכויות הבניה המוקנות בחלקה, והוגשה בצירוף הסכמות כל החוכרים בנכס, אשר הרחבת דירתם תתאפשר בהמשך בהתאם למתווה המאושר במסגרת הבקשה הנדונה'. החלטה זו לא נתקפה בהליך מינהלי זה או אחר".

לאחר סקירת תמצית טענות הצדדים, נפסק, בין היתר: "…לאחר עיון בטענות הצדדים ובחינת ראיותיהם ומכלול נסיבות הענין, שוכנעתי כי יש לדחות את התביעה כפי מתכונתה. בתמצית, בשלב זה, אציין כך – אשר לזיקת הנאה. לא נמצא כי נסיבות הענין מצדיקות סטיה מן הכלל החקוק, ולפיו לא תיתכן זיקת הנאה מכח שנים במקרקעי המדינה. אף בענין פרושנובסקי, לגבי אותם מקרקעין בדיוק, לא סבר בית המשפט המחוזי כי יש מקום לקביעה דומה. אשר לטענת כליפה בדבר הפרעה שתיגרם להם כתוצאה מבניה בשביל המזרחי על ידי יצחקי. טענה זו הובאה מלפני ועדת התכנון, היא נשקלה ונבחנה בידי הגורמים המקצועיים, ואלו מצאו כי אין בהיתר שניתן משום פגיעה ממשית. כליפה, מטעמיהם, לא השיגו על החלטה זו… כמו כן, טענותיהם של כליפה להפרעה עתידית שעשויה להיגרם כתוצאה מבניה על ידי בעלי זכויות אחרים בחלקה 405 – הועלו קודם זמנן. ככל שתוגשנה בקשות להיתרי בניה נוספים, שמורות טענות ביחס אליהן, והכל בהתייחס לתוואי בניה ספציפי שיוצע… כעת אפנה לפירוט הכרעתי. אתייחס להיתכנות קיומה של זיקת הנאה לכליפה בכללי ובמקרקעי המדינה בפרט, ולאחר מכן אדרש לטענות בדבר קיומו של מטרד והסעד המבוקש בדמות צו מניעה" [הערה: סקירה זאת עוסקת בזיקת הנאה, ולפיכך אצטט מפסק הדין רק בהקשר זה – ד.ר.]

"…סעיף 94 לחוק המקרקעין, עליו נסמכים התובעים, מורה כך… סעיף 94 הנ"ל פורש ככולל שלושה תנאים. 'שימוש' במקרקעין, והכוונה היא לשימוש נוגד, באופן המהווה הפרה של זכויות הבעלים במקרקעיו; על השימוש לשקף 'זכות הראויה להוות זיקת הנאה'; ולבסוף, על תקופת השימוש להיות בת 30 שנים רצופות… דומה כי אין מחלוקת מהותית של ממש בדבר התקיימות התנאים הללו בעניננו. כך, נחזה שדרישת השימוש במקרקעין באה על סיפוקה. המדובר בשימוש הנוגד את זכותו של הבעלים בחלקה, אשר נעשה באופן גלוי לעיני כל, שעה שהנתבעים היו בעלי ידיעה על אודות השימוש. הנתבעים לא חלקו על כך שהתובעים וקודמיהם עברו ועודם עוברים בשביל המזרחי, כשביל גישה לביתם… אשר לתנאי שלפיו השימוש במקרקעין הוא בבחינת 'זכות הראויה להוות זיקת הנאה'. עסקינן במעבר של התובעים בשטח חלקה 405 וזכות המעבר הוכרה כ'אחת הדוגמאות הקלאסיות לזיקת הנאה'… אשר לציר הזמן. כליפה מאשרים כי הם עצמם לא עשו שימוש רצוף בשביל המזרחי במשך שלושים שנים, משרכשו את ביתם אך בשנת 1994, ומאז שנת 2007 אינם מתגוררים בו. אלא שלצורך ביסוס תנאי הסעיף, ובכלל זה למעלה משלושים שנות שימוש במקרקעין, הובאה עדותה של חנה אלתית, בתם של מנחם ושפרה פרושנובסקי, שבשנות ילדותה התגוררה בבית משפ' קרוק דהיום (צפונית לבית כליפה). בעדותה, שלא נסתרה, תואר כיצד היא ובני משפחתה עשו שימוש בשביל המזרחי משך עשרות שנים, לצורך גישה לביתם… כן נסמכו כליפה על הקביעות העובדתיות בפסקי הדין פרושנובסקי…. כמו כן, אף שמלשון הוראת סעיף 94 לחוק ניתן להבין כי היא מכוונת לרכישת זכות על ידי אדם פלוני ('מי שהשתמש'; 'הוא זכאי לדרוש') כבר נפסק כי זיקת הנאה מכח שנים הזכות יכול שתהא גם לטובת מקרקעין… בעניננו, שוכנעתי כי השימוש שנעשה בשביל המזרחי לא היה פרסונאלי, שירת את כל הבאים לבתים בחלקה 406, ועולה שהתקיימו תנאי סעיף 94 לחוק…

חרף זאת, לא עלה בידי התובעים לצלוח את המשוכה המשמעותית הנוספת, בדמות זכויותיה של המדינה במקרקעין. אין חולק כי המקרקעין בעניננו הם בבעלות קק"ל. בשים לב לסעד שהתבקש – רישום הערה בדבר זיקת הנאה על מקרקעי המדינה – ביקשתי כי רמ"י תשגר את עמדתה בנדון. בהודעה… הפנתה רמ"י להוראה הקבועה בסעיף 113(ג) לחוק, הקובעת כי 'במקרקעי ציבור לא יחול סעיף 94'… לצד זאת נאמר בהודעת רמ"י הנ"ל, כי 'הרשות תהיה נכונה לשקול רישום זיקת הנאה ככל שתתקבל הסכמת כלל חוכרי המקרקעין שבמחלוקת'. למותר לציין, כי חוכרי המקרקעין בעניננו, הם הנתבעים, מביעים התנגדות לרישום זיקת הנאה. התובעים עומדים על כך שאין לשלול אפשרות לרישום זיקת הנאה במקרקעי המדינה במקרים המתאימים, ומפנים לאמרות שונות בנדון. כך למשל, ברע"א 8910/13… [פורסם בנבו]…) נאמר כי אף שלשונו של סעיף 113(ג) לחוק שוללת לכאורה אפשרות כזו, בספרות הציגו מלומדים שיקולי מדיניות, שעשויים להצדיק תוצאה אחרת, והשאלה טרם הוכרעה על ידי בית המשפט. בדומה, ברע"א 2332/15… [פורסם בנבו]…) התקבל ערעור על החלטת בית המשפט קמא, שלא לסלק תביעה על הסף, תוך שהדיון הוחזר על מנת שתידון השאלה, אם בנסיבות עשוי לעלות בידם של התובעים להוכיח את תביעתם לרישום זיקת הנאה, בשים לב להיות המקרקעין בבעלות המדינה (לשלמות התמונה יצוין כי בסופו של יום, התקבלה הבקשה לסילוק התביעה על הסף, לאור לשונו הברורה של חוק המקרקעין, ששולל זיקת הנאה מכח שנים במקרקעי ציבור, ראו ת"א 41615-11-14 [פורסם בנבו]). אכן, בספרות המקצועית הובעה דעת מלומדים, לפיה במקרה שבו מקרקעי המדינה ממילא מוחכרים בחכירה לדורות, כבעניננו, נחלש הרציונאל שבבסיס סעיף 113(ג) לחוק, שעיקרו בקושי של המדינה, כבעלי הקרקע, לפקח על הנעשה במקרקעיה. לפיכך, הוצע לקבוע, כי בעוד שסעיף 113(ג) לחוק שולל רכישת זיקת הנאה כלפי המדינה, בעלי הקרקע, לא כך הוא ביחס לחוכריה הפרטיים, אשר מצויים בקרבה פיזית למקרקעין…… אמנם, בעניננו מדובר בקרקע מוחכרת, שנתונה לפיקוח מצד חוכריה (הם הנתבעים), באופן שלכאורה מתקיים אותו רציונאל כנזכר, אשר יש בו לתמוך בהכרה בזיקת הנאה המשעבדת את זכות החכירה (בשונה מזכות הבעלות). חרף זאת, סבורני כי אין זהו המקרה המתאים לקיבוע מסמרות בסוגיה הנדונה, כדי החרגת ענינם של התובעים מן הכלל הקבוע בחוק, וכך משום ארבעה טעמים.

ראשית, לשונו של סעיף 113(ג) לחוק גורפת, קטגורית, ושוללת הקנית זיקת הנאה במקרקעי המדינה. סטיה מהכלל במהלך פרשני אינה חפה מקשיים, בהעדר התייחסות המחוקק לדין שונה, שיחול במקרה של מקרקעין מוחכרים לדורות. שנית, רמ"י עצמה, כמייצגת את בעלי המקרקעין, אמנם לא שללה הכרה בזיקת הנאה, אך התנתה זאת בהסכמתם כלל החוכרים בחלקה… הסכמה שכזו לא ניתנה בעניננו מאת הנתבעים. שלישית, סוגיה זו כבר נדונה והוכרעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בענין פרושנובסקי, אשר ניתן בהתייחס לאותם מקרקעין בדיוק, ובו נשללה גישת התובעים, בזו הלשון: 'אין צורך להרחיק לכת ולפרש את סעיף 113(ג) פרשנות המרוקנת אותו כמעט מתוכן… חלק ניכר מאדמות המדינה הם מקרקעי ציבור, המוחכרים ליחידים, ויצירת זיקות הנאה, שהן זכויות רשומות, במקרקעי הלאום, על ידי גורם הזמן, היא מרחיקת לכת'. רביעית ולמעלה מן הצורך, אגב אישור היתר הבניה ליצחקי, נאמר בהחלטת ועדת התכנון כי אותו מתווה יחול גם ביחס ליתר בעלי הזכויות בחלקה 405. לא ידוע כיצד בניה על ידי יתר החוכרים בחלקה, תתיישב עם זכותם הנטענת של כליפה לזיקת הנאה, ועם מבוקשה האפשרי של רשות זו או אחרת לייחס ראיה תכנונית כוללת לחלקה, וכדי כך עדיין 'לפקח' על הנושא……" [כאמור לעיל, לא יצוטט מהמשך פסק הדין, שעסק בצו המניעה שהתבקש]

***

 הסקירה לעיל הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

 אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.