צוואה בעל-פה 'שכיב מרע' ו'מי שרואה עצמו מול פני המוות'

הסקירה להלן הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

הכותב לא ייצג בהליכים שנזכרים באתר זה (אלא אם נכתב אחרת).

אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.

***

{הסקירה המקורית – בדומה ליתר הסקירות באתר – התיחסה למציאות נכון למועד עריכתה; אך ראו עדכון מיום 28.3.22, בנוגע לתזכיר חוק הירושה (תיקון מס'…), התשפ"א-2021; וראו סקירה זאת, שענינה תיקונים שבוצעו בחוק הירושה, במסגרת "חוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2023 ו-2024), התשפ"ג-2023" ("חוק ההסדרים 2023"; ס"ח 3046, 6.6.23)}

***

לא בכדי, כותרת המשנה של הסקירה הינה "שכיב מרע ומי שרואה עצמו מול פני המוות". לעתים קרובות ישנה אמנם התיחסות (שגויה) לצוואה בעל-פה ולצוואת שכיב מרע כאל מונחים "נרדפים"; אך צוואה בעל-פה אינה "תמיד" (או "בהכרח") צוואת "שכיב מרע" – אלא היא יכולה גם להיות צוואה (בעל-פה) של מי שראה עצמו "מול פני המוות". לפי סעיף 23(א) לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק הירושה"): "שכיב מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל-פה בפני שני עדים השומעים לשונו". אין מדובר ב"תנאים מצטברים", אלא בשתי חלופות. ראו, למשל, תיק ע"ז 2130/96: "אין אלה תנאים מצטברים כפי שטוען ב"כ המתנגדים. לכל ידוע כי אין המחוקק משחית מילותיו לריק. לו רצה המחוקק להורות כי יהיו אלו תנאים מצטברים, לא הייתה מניעה מלרשום 'שכיב מרע הרואה עצמו' וגו'. משלא כך הדבר, המסקנה המתבקשת היא שהמחוקק התכוון לשתי חלופות, כאמור".

צוואה בעל-פה, הינה הנדירה מבין כל סוגי הצוואות המוכרים בישראל. מספר הבקשות לקיום צוואות בעל-פה הינו זעום, ובכל מקרה, הבקשות מועברות "אוטומטית" מן הרשם לעניני ירושה לדיון בבית משפט – וכך נקבע במפורש בסעיף 67א(א)(5) לחוק הירושה: "…בקשה לצו ירושה או לצו קיום שהוגשה לרשם לעניני ירושה תועבר לבית המשפט בכל אחד מאלה:…. (5) הצוואה נושא הבקשה היא צוואה בעל-פה כמשמעותה בסעיף 23" {עדכון: סעיף 67א(א)(5) לחוק הירושה בוטל במסגרת "חוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום המדיניות הכלכלית לשנות התקציב 2023 ו-2024), התשפ"ג-2023" (ס"ח 3046, 6.6.23) – ראו סקירה זאת}

בתי המשפט מתייחסים ב"חשדנות טבעית" לצוואות בעל-פה. בע"א 138/64 נכתב בקצרה: "הלכה פסוקה היא כי בבקשה לקיום צוואה שנעשתה בעל-פה יש צורך בראיות חזקות. טעמיה של הלכה זו מובנים באשר יש צורך להבטיח כי אכן אותם דברים המיוחסים למנוח כדברי צוואתו אמנם נאמרו על-ידיו, וכי מה שאמר נאמר על-ידיו בשעה שהיה שפוי בדעתו וללא לחץ כלשהו. הלא אין אפשרת לשמוע את בעל הדברים עצמו שהרי הוא הלך לעולמו ואין מי שיוכל להכחיש או להסביר את דבריו ולהכחיש את גרסת העדים ובמצב דברים זה נוצרת האפשרות לאנשים בלתי-מהוגנים להביא עדויות שקר בתקווה שלא יוכחשו. מסיבה זו, על בית המשפט להיזהר משנה זהירות ולבדוק היטב אם אכן ניתן לסמוך על העדים המעידים על הצוואה שנעשתה בעל-פה". הלכה זו שבה ונשנית בפסיקת בית המשפט העליון, כמו גם בפסיקת ערכאות נמוכות יותר (למשל, תע"ז 3272/87 – "בתי המשפט קבעו תנאים קפדניים ומגבלות חמורות שעה שבאים לבקש קיום צוואה בעל-פה"; ת"ע 40622-12-09 – "הפסיקה התיחסה בחשדנות רבה לצוואה בעל-פה ועל מבקש הקיום של צוואה בעל פה רובץ הנטל להוכיח את אמיתותה"; ועוד). יתר על כן, כאשר מדובר (בעיקר) בצוואת שכיב מרע, הרי שמלכתחילה מדובר באדם שמצבו הרפואי קשה (ראו להלן), ולנטל הכבד להוכחת אמיתות הצוואה הנטענת, נוסף גם נטל להוכיח את "כשירותו" של אותו אדם לצוות. בת"ע 106350-08, למשל, לא קוימה "צוואה" נטענת, בין היתר, לאחר שמומחה שמונה על ידי בית המשפט, חיווה דעתו כי "התיאור של מצבו הקליני של המנוח ביום שנתן המנוח את צוואת השכיב מרע מעלה ספק רב לגבי כשירותו לערוך צוואה…. קשה לקבל שאדם הנתון בכאבים, בלבול ותנודות במצב ההכרה עם חרדה מהצפוי לו, מסוגל אכן לערוך צוואה באופן שקול… להערכתי במצב זה לא היה המנוח כשיר לערוך צוואה".

בע"א 8991/04 שב ופסק בית המשפט העליון (בעקבות ע"א 436/01), כי "חמש דרישות קבע המחוקק בסעיף 23 לצורך מתן תוקף לצוואה שנעשתה בעל פה", והן: (א) על הטוען לקיומה (שעליו הנטל), להוכיח כי המצווה היה "שכיב מרע" או "מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות"; (ב) אמירת דברי הצוואה בפני שני עדים המבינים שפת המצווה; (ג) רישום זכרון דברים על ידי העדים וחתימה עליו; (ד) הפקדת זכרון הדברים בבית המשפט; (ה) על הרישום, החתימה וההפקדה להעשות ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם. לכך יש להוסיף את התנאי, שאינו כלול במפורש בסעיף 23 לחוק הירושה, אך אין חולק על חשיבותו, "שלשם קיום צוואה יש צורך להראות שהיתה 'גמירת דעת'" (בהמשך נראה, כי לדרישה האחרונה ניתן בפסיקה משקל נכבד מאד).

עם זאת, וכאמור בסקירה קודמת, אמנם לגבי כל אחד מארבעת סוגי הצוואות המוכרים בדין, נקבעו בחוק הירושה דרישות קונקרטיות, אולם בסעיף 25(א) לחוק הירושה ישנה אבחנה בין "מרכיבי יסוד" – אשר חייבים להתקיים לגבי כל סוג צוואה (לפי הענין); לבין פגמים בקיום יתר הדרישות, אשר לא יובילו בהכרח לפסילת הצוואה: "התקיימו מרכיבי היסוד בצוואה, ולא היה לבית המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה, רשאי הוא, בהחלטה מנומקת, לקיימה אם אף נפל פגם בפרט מן הפרטים או בהליך מן ההליכים המפורטים בסעיפים 19, 20, 22 או 23, או בכשרות העדים, או בהעדר פרט מן הפרטים או הליך מן ההליכים כאמור". מרכיבי היסוד של כל אחד מסוגי הצוואות מפורטים בסעיף 25(ב) לחוק הירושה, ועל צוואה בעל-פה חל סעיף משנה 25(ב)(4): "בסעיף זה 'מרכיבי היסוד בצוואה' הם: … (4) בצוואה בעל-פה כאמור בסעיף 23 – הצוואה נאמרה על ידי המצווה עצמו בפני שני עדים השומעים את לשונו בעת שהיה שכיב מרע או בעת שראה את עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות".

בע"א 120/84 נפסק: "המחוקק אמנם יצר את האפשרות של עריכת צוואה בעל-פה, אך בעשותו כן לא פרץ את כל הגדרות אלא קבע מערכת תנאים מינימאלית, אשר תוחל גם על צוואה בעל-פה. נקודת המוצא של המחוקק היתה, כי מסוכן לסמוך אך ורק על דברים הנאמרים בעל-פה בפני עדים, בלי שזכרם מועלה על הכתב. הזכרון עלול להתעוות בהעדר הדיוק, אשר עלול לנבוע מן ההסתמכות על אמירות בעל-פה בלבד, והעדר זה יכול להביא לאי-הבנות, אשר במקרים כגון אלה שלפנינו אינן ניתנות לתיקון. עם זאת, הלך המחוקק ויצר אפשרות של ויתור על התנאים הפורמאליים, וזאת כאשר המחוקק איפשר בסעיף 25 את קיומה של צוואה על-אף פגם או חסר שבצורתה. אולם, גם הויתור האפשרי על ענינים שבצורה אינו מאפשר ויתור על קיומו של הנתון המכריע, והוא, כי המצווה יהיה בין סוגי האנשים, אשר עליהם חל סעיף 23 מעיקרו". בע"א 430/73 נכתב, "במקרים של צוואת שכיב מרע יש להקפיד על מילוי הוראות סעיף 23(ב) ורק במקרים נדירים יוכל השופט להשתמש לגבי מקרים כאלה בסעיף 25 לחוק".

בד"נ 40/80 נפסק, כי ישנם שני סימני היכר לצורך הכרה בצוואה בעל-פה: היות המצווה במצב של שכיב מרע, או שהוא רואה עצמו מול פני המוות; וחוסר כל ספק בדבר תוכן הצוואה ואמיתותה.

מה משמעות המונח "שכיב מרע"? בע"א 252/70 נפסק: "הכנסת הוסיפה את האפשרות של עשית צוואה בעל-פה על ידי שכיב מרע, שלא היתה כלולה בהצעת חוק הירושה… המונח 'שכיב מרע' לא הוגדר בחוק והוא נקלט בו מן המשפט העברי… מותר לנו איפוא להיזקק לעקרונות כלליים של ההלכה העברית בסוגיה זו 'בתמצית ובקירוב'… מצבו הגופני של שכיב מרע מוגדר בשולחן ערוך… 'חולה שתשש כח כל הגוף וכשל כוחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגליו בשוק והרי הוא נופל על המיטה'…"; קנה המידה שעל פיו נקבעת ההגדרה של מצווה כ"שכיב מרע", הינו אובייקטיבי, ומתמקד במצבו הגופני של האדם (אגב, בד"נ 40/80 הנ"ל ציין השופט ש. לוין, כי אין מניעה כי שכיב מרע, המסוגל לעשות צוואה בכתב, ולא נִקְרו לפניו עדים, יערוך "צוואה בכתב יד", לפי סעיף 19 לחוק הירושה…)

אשר לביטוי "רואה עצמו מול פני המוות", נפסק בע"א 516/73 כי "פירושו של דבר שדרוש גם אלמנט אובייקטיבי וגם אלמנט סובייקטיבי. האובייקטיבי, היינו סכנת מוות ממשית אורבת לו [למצווה] ומבחינה סובייקטיבית, כי תהיה למצווה תחושה זו".

סעיף 23(ב) לחוק הירושה, קובע כי "דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזכרון דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על ידיהם אצל רשם לעניני ירושה….." לפי תקנה 9(א) לתקנות הירושה, התשנ"ח-1998, "היו במרשם הארצי צוואה או זכרון דברים על צוואה שבעל-פה ונודע לרשם לעניני ירושה על מותו של המצווה, ונתמלאו התנאים שבסעיף 76 לחוק, יפתח הרשם לעניני ירושה את המעטפה, יעיין בה, ימסור עליה הודעה בדואר רשום לזוכים על פיה….."; ולפי תקנה 18(א), "הוגשה בקשה לצו ירושה או לצו קיום, יברר הרשם לעניני ירושה במרשם הארצי אם נמסרה או הופקדה צוואה או אם נמסר או הופקד זכרון דברים על צוואה שבעל-פה".

מצד אחד, מרכיבי היסוד של צוואה בעל-פה, מתייחסים לצוואה ולמצווה ("הצוואה נאמרה על ידי המצווה עצמו… בעת שהיה שכיב מרע או בעת שראה את עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות"), ולעדים ("שני עדים"; ו"השומעים את לשונו"), אך לא לזכרון הדברים, או להפקדתו. מצד שני, הפסיקה, אשר מתייחסת, כאמור, ב"חשדנות" רבה לצוואות בעל-פה, מעניקה משקל מיוחד למהימנות (או אי-מהימנות) העדים, בכלל, ובין היתר, לקיומו (או אי-קיומו) של זכרון דברים, לנסיבות עריכתו, או לנסיבות הפקדתו, לתוכנו וכיוצא באלו. "הטוען לקיומה של צוואת שכיב מרע, הנעשית בעל-פה, לשכנע בראיות חזקות שיש לקיימה, כאשר על בית המשפט להיזהר במשנה זהירות ולבחון היטב אם ניתן לסמוך על העדים המעידים על צוואה שנעשתה בע"פ" (ת"ע 39062-10-17). ככלל, ככל שהאמון שניתן בעדים גבוה וחד-משמעי, מוכנים בתי המשפט להקל במשמעות פגמים שנפלו בזכרון הדברים. למשל, במקרה שנדון בע"א 8991/04, חלפו כשנתיים עד הפקדת זכרון הדברים. בית המשפט העליון ציין, כי "במספר פסקי דין קבע בית משפט זה כי גם איחור קצר בהרבה בהעלאת הצוואה על הכתב והפקדתה בבית המשפט אינו עומד בדרישות סעיף 23"; נסיבות המקרה היו מיוחדות, אך בית המשפט קבע כי "בנסיבות מסתבר שלא ניתן היה לצפות כי העדים יהיו מודעים לדרישות החוק הישראלי, ומשום כך אין לראות באי העמידה בתנאיו ראיה לאי אמיתות הצוואה, אך מכאן ארוכה הדרך לקביעה כי התקיימו דרישות סעיף 23(ב)"; בסופו של דבר, הצוואה קוימה, לאור האמון הבלתי-מסויג בעדים מצד בית המשפט המחוזי. במקרה שנדון בע"א 580/84 קוימה צוואה בעל-פה, אשר זכרון הדברים שנערך לגביה הופקד שבועיים לאחר עשייתה. בתע"ז 3272/87 נפסק, כי הפגם שנפל באותו מקרה – הפקדת זכרון הדברים למעלה מחודש לאחר עריכתו – ניתן לתיקון, שכן פעולתם של העדים היתה בתום לב ודרך התנהגותם רגילה.

במקרה שנדון בת"ע (חיפה) 32072-10-13 (אשר נזכר בסקירות קודמות בהקשרים אחרים – ראו כאן, וכאן), הצדדים לא היו חלוקים על כך שהמנוחה היתה "שכיב מרע" במועד שבו יוחסה לה צוואה בעל-פה, ואף המסמכים הרפואיים תמכו בכך, אך בית המשפט דחה את גרסת העדים ודחה את הבקשה לקיום ה"צוואה" הנטענת. לפיכך לא נדרש בית המשפט לגופה של השאלה, האם העדר זכרון דברים הוא פגם הניתן לריפוי (על אף עמדתו העקרונית כי הדבר אפשרי).

בע"א 580/84 נפסק, כי הדרישה של שני עדים לצורך קיום צוואה בעל-פה היא דרישה קונסטיטוטיבית. עם זאת, הציווי אינו חייב להיות בפני שני העדים יחדיו, ואפשר שיהיה בפני שני עדים במועדים שונים ובנפרד.

בסקירה שעסקה בקיום צוואה בשפה זרה (אנגלית או אחרת), צוין, בין היתר, כי הציווי בעל-פה יכול להיות בכל שפה שהיא, ובלבד שזו תהא שפה מובנת לעדים. למשל, בת"ע 42901/04 נקבע כי "בית משפט הדן בצוואתו של מת, ובעיקר בצוואת שכיב מרע, כל עניינו בקיום רצונו האחרון האמיתי של המת. משהוברר רצונו האחרון של המת, נותרת שאלת השפה, שבה נאמרו דברי המת, חסרת חשיבות, ובלבד שהעדים שולטים באותה שפה". יתר על כן, אין חובה לערוך את זכרון הדברים בשפת הציווי, וניתן לעורכו בעברית. במקרה שנדון בע"א 88/88, דברי המנוחה נאמרו ברומנית, שפה ששני העדים שלטו בה, אך זכרון הדברים נערך בעברית, ותחילה התקבלה התנגדות לקיום הצוואה, בין היתר מטעם זה. בית המשפט העליון קיבל את הערעור וקיים את הצוואה, בעומדו על כך, שכל שדורש סעיף 23 לחוק הירושה, הינו כי העדים ישלטו בשפת המצווה. מאום לא נאמר בחוק על כך, שזכרון הדברים חייב, כביכול, להיכתב באותה שפה. יתרה מזו, זכרון הדברים מיועד להימסר לבית משפט ששפתו היא עברית, ואין פסול בהיותו כתוב בעברית. ובמקרה שנדון בת"ע 42901/04 הנ"ל, נדונה, בין היתר, השאלה, "האם שמעו העדים את לשונו של המצווה, דהיינו, האם דיבר המצווה בפני העדים בשפה המובנת להם?" ובית המשפט לא נתן אמון בגרסת העדות, בין היתר, בציינו כי "מלבד שלל הגרסאות הסותרות לגבי תוכן הדברים, נתגלו סתירות בין דברי העדוֹת גם באשר לשפה בה נאמרו הדברים. בזכרון הדברים לא נזכר כלל שהמנוח השתמש בשפה ההונגרית…" משמע, יש לציין בזכרון הדברים, באיזו שפה השתמש המצווה; העובדה כי באותו מקרה "לא צוין בזכרון הדברים שהמנוח אמר את הדברים בשפה ההונגרית וכי ס' תרגמה את הדברים לעברית", היתה אחד מן הטעמים לחוסר האמון מצד בית המשפט כלפי גרסת העדות.

כאמור, "לשם קיום צוואה יש צורך להראות שהיתה 'גמירת דעת'" – ובפסיקה ניתן משקל נכבד לדרישה זו. לגמירות הדעת הנדרשת יש שני היבטים: אמירת המצווה היתה מכוונת לשמש צוואה, והיתה לו גמירות דעת לגבי תוכן הציווי. בת"ע 39062-10-17, למשל, נפסק כי "סבורני כי אין בדברים שאמרה המנוחה בפני שלושת העדים משום גמירות דעת לעריכת צוואה, שכן המנוחה לא נקטה בלשון ציווי, ואף לא כיוונה את דבריה לאשר יתרחש לאחר מותה…"

ב"הקדש" על פי חוק הנאמנות, התשל"ט-1979 תעסוק סקירה עתידית; לצורך סקירה זו יצוין כי "הקדש" משמעו "הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת", אשר "טעונה מסמך בכתב" ("כתב הקדש"), וממילא, לא ניתן ליצור הקדש בצוואה-בעל פה. ואכן, "הקדש" יכול להיווצר בשלוש דרכים, ובכלל זאת "צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה" (סעיף 17(א)(2) לחוק הנאמנות).

עדכונים ותוספות

עדכון (28.3.22): "תזכיר חוק הירושה"

{ראו גם סקירה זאת}

ביום 30.3.21 פורסם (להערות) תזכיר חוק הירושה (תיקון מס'…), התשפ"א-2021 ("התזכיר"), שכלל תיקונים מוצעים רבים, מהותיים ומשמעותיים בחוק הירושה.

הסקירה לעיל – כיתר הסקירות באתר – התיחסה למציאות נכון למועד פרסומה, ולכאורה התזכיר אינו רלוונטי; יתר על כן, התזכיר עודנו בגדר הצעה בלבד (ולא ניתן "להתנבא" מתי, אם בכלל, יקרום עור וגידים, כולו או חלקו, ומהם השינויים שיחולו בו עד אז). יצוין בהקשר זה, כי בין השנים 1999-2006, דנה "ועדה לתיקון חוק הירושה" (בראשות שופט בית המשפט העליון בדימ' יעקב טירקל), ברפורמה נרחבת בדיני הירושה. המלצות הועדה גובשו לנוסח, אשר שולב כחלק מ"הצעת חוק דיני ממונות" ("הקודקס האזרחי"), שיזם משרד המשפטים (ופורסם ביום 15.6.11); אך עד כה, הצעת חוק דיני ממונות נותרה בגדר הצעה בלבד (ובמרוצת השנים בוצעו בחוק תיקונים מעטים – אם כי חלקם בהחלט חשובים).

למרות שגם התזכיר עודנו, כאמור, בגדר הצעה בלבד, תובא להלן התיחסות תמציתית לחלק מן התיקונים שהוצעו במסגרתו (בהיבטים בעלי רלוונטיות לסקירה זאת). כדי שהרציונל מאחורי התיקונים המוצעים, שענינם צוואה בעל פה, יהיה מובן – אפתח בהתיחסות תמציתית ל"צוואה בהקלטה חזותית" (למרות שבעתיד אקדיש לנושא זה סקירה ספציפית).

בהתאם לסעיף 18 לחוק הירושה, "צוואה נעשית בכתב יד, בעדים, בפני רשות או בעל פה"; במסגרת התזכיר, מוצע תיקון בסעיף 18 הנ"ל: "אחרי המילה 'בעדים' יבוא 'בהקלטה חזותית'" – כלומר, מוצע להוסיף סוג צוואה חמישי ("צוואה בהקלטה חזותית").

במסגרת התזכיר מוצע גם להוסיף לחוק הירושה את סעיף 20א, שבו התיחסות מפורטת ל"צוואה בהקלטה חזותית" (המוגדרת כ"הקלטה בשילוב תמונה וקול"), ובין היתר (מבלי לפרט מעבר לנדרש במסגרת זאת), מוצעות דרישות צורניות מחמירות (כגון, חיוב לצלם את פניו של המצווה, כדי להבטיח את זיהויו; על המצווה לציין את תאריך אמירת הצוואה, וכן כי זו צוואתו; על ההקלטה להיות רציפה, וחל איסור על ביצוע כל שינוי בהקלטה); מוצע לחייב הפקדת צוואה בהקלטה חזותית אצל הרשם לעניני ירושה; כאשר ההקלטה תעשה או תישמר באמצעות "חומר מחשב" (אמצעים דיגיטליים), עלול להתגבר החשש מפני שינויים בתכנים, שהוקלטו בידי המצווה לראשונה, ועל הרשות שתיתן צו לקיום הצוואה להשתכנע, כי חומר המחשב נשמר באופן מהימן, והופק בדרך אמינה קודם להגשתו; וכיוצא בכך. גם לגבי צוואה בהקלטה חזותית מוצעים "מרכיבי יסוד" מחייבים (ובין היתר, בדומה לצוואה בכתב יד, נדרש כי כל דברי הצוואה ייאמרו בידי המצווה בעצמו; על ההקלטה להיות רציפה ומבלי שיבוצע בה כל שינוי; ועוד).

ועתה, לענין התיקונים המוצעים, שענינם צוואה בעל פה: במסגרת התזכיר, מוצע לבטל את הנוסח הקיים של סעיף 23(א) לחוק הירושה ("(א) שכיב מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל-פה בפני שני עדים השומעים לשונו"), ולהחליפו בנוסח הבא: "(א) חייל בצבא ההגנה לישראל, בשירות סדיר או בשירות מילואים, או איש כוחות הבטחון, שנמצא בפעולה מלחמתית, ושרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל פה בפני שני עדים השומעים לשונו" (וכן מוצע להוסיף את סעיף 23(ד), ובו הגדרות של המונחים "חייל", "כוחות הבטחון" ו"פעולה מלחמתית").

דברי ההסבר שנלוו לתזכיר, מדברים בעד עצמם: "נוכח האפשרות שנוספה לעריכת צוואה בהקלטה חזותית ונוכח האפשרויות הטכנולוגיות שמאפשרות זמינות של אמצעי הקלטה כמעט בכל מכשיר סלולרי, נראה כי הצורך בצוואה בעל פה של שכיב מרע {כך במקור. אך ראו דברי הפתיחה לסקירה לעיל; וכן את המשך דברי ההסבר הנלווים להלן – ד.ר.} שתרשם על ידי שני עדים, מתייתר. שכיב מרע או אדם הרואה את עצמו שכיב מרע, יוכל לומר את צוואתו בהקלטה חזותית לפני מותו. ערכה הראייתי של צוואה זו בהקלטה חזותית, הוא גבוה הרבה יותר מאשר [של] צוואה שנאמרה בעל פה ונרשמה מיד לאחר מכן על ידי שני עדים בזכרון דברים. לפיכך מוצע לבטל אפשרות זו לעשית צוואה בעל פה בפני עדים, ולאפשר רק עשית צוואה בהקלטה חזותית.

עם זאת, יתכנו מצבים מסוימים שבהם לא תהיה אפשרות לערוך צוואה בהקלטה חזותית, למשל כאשר אין זמינות של טלפונים סלולריים עם אמצעי צילום. מצב כזה שכיח בפעולה מלחמתית, כאשר חיילי צה"ל או אנשי כוחות הבטחון לא מחזיקים בידם טלפונים כאמור, מסיבות בטחוניות. נוכח האמור ונוכח הנסיבות של סיכון חיים של חיילי צה"ל ואנשי כוחות הבטחון, בנסיבות של פעילות צבאית מלחמתית, מוצע להשאיר את האפשרות לערוך צוואה בעל פה בנסיבות כאמור, של חייל צה"ל בפעולה מלחמתית, שהוא שכיב מרע או שרואה את עצמו בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות.

עוד מוצע לקבוע כי תחילתן של הוראות אלה יהיו לאחר ארבע שנים לאחר פרסומו של החוק, כדי לאפשר קליטה מדורגת של האפשרות לעשית צוואה בהקלטה חזותית, בטרם תבוטל האפשרות לעשות צוואה בעל פה כאמור".

26.4.22

פסק דין מיום 27.1.21 (פורסם ב"נבו"), במסגרת ת"ע 36776-06-18 (ותיקים נוספים): "עסקינן בתובענה לקיום צוואה בעל-פה אשר הוגשה באמצעות צילום דברי המנוחה באמצעות הטלפון, במסגרתה, כך נטען, ציוותה המנוחה את דירתה לתובע ולבן נוסף שלה, הוא הנתבע 2. מנגד, הנתבע 2 ושאר ילדי המנוחה (הנתבעים 3-8) מתנגדים לקיום הצוואה ועותרים למתן צו ירושה אחר המנוחה". המנוחה נפטרה בשנת 2016, בגיל 91, בהיותה אלמנה. ביום 31.10.17 הגיש נתבע 2 תובענה למתן צו ירושה אחר המנוחה, לפיו יורשיה על פי דין הינם שמונת ילדיה וכן צאצאי הבת מ' ז"ל (שנפטרה זה מכבר), בחלקים שווים; ביום 16.11.17 הגישו התובע וארבעת ילדי הבת מ' ז"ל התנגדות למתן צו ירושה, בטענה כי קיימת צוואה בעל-פה של המנוחה, וביום 6.12.17 הגיש התובע לרשם לעניני ירושה בקשה לקיום צוואת המנוחה. בהתאם לפסק הדין, "בבקשה צוין כי המנוחה השאירה אחריה צוואה בעל-פה מצולמת מיום 29.7.15, אשר לאחר מכן התברר כי נערכה באמצעות הטלפון הנייד של אשתו של התובע… (להלן: 'הסרטון'). בבקשה נכתב כי הזוכים על-פי הצוואה הינם התובע ואחיו – הנתבע 2, וזאת בחלקים שווים ביניהם. כמו כן, לבקשה צורף תמלול של הסרטון… ובו נכתב כך: 'המנוחה: (במרוקאית) אייכבי… ויקולקום אטילכום אל פלוס. אני לא רוצה שהבית שלא לעולם ועד לא תימכר. חצי אתם וחצי ד'. מתי יש לכם קצת כסף, תסדרו איתו. אם בא ברוך הבא. אם עוד גר בבית שלו, אני לא יודעת. לפעמים מתמרמר עם אשתו משהו וירצה לבוא, חצי שלו, חצי שלכם. והבית הזה לא תימכר לעולם ועד… (נקטע) מתי שמסתדרים הוא ואשתו בסדר, מתי שיש לו משהו וירצה לבוא, יש לו … שלו ואף אחד לא ימכור או לא זה, הבית לעולם ועד.  …: אמן'. ביום 21.1.18 הגישו הנתבעים 2-8 כתב התנגדות לתובענה לקיום הצוואה בעל-פה כנוסחה לעיל, בטענה העיקרית כי אין המדובר בצוואה בעל פה, ולמעשה לא מדובר בצוואה כלל, וכי יש למחוק את התובענה על הסף… התובענות וההתנגדויות להן הועברו לבית המשפט ע"י רשם הירושות מכח סעיף 67(א)(1) לחוק הירושה… ביום 25.4.19 ניתנה החלטתי בבקשה לדחיה או מחיקה על הסף של הבקשה לצו קיום צוואה. בהחלטתי קבעתי בין היתר כי בשלב זה אין מקום לדחות את התובענה לצו קיום הצוואה על הסף, אולם יהא על התובע 'לעמוד בנטל הוכחה גבוה במיוחד, הן בכדי להוכיח את דרישות היסוד בדבר היות המנוחה בבחינת 'שכיב מרע' או היותה במצב של 'רואה עצמה, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות', וכן קיומם של 'שני עדים'… מעבר לכך, על התובע להוכיח כי מצבה הרפואי של המנוחה לא השתנה במשך תקופה ארוכה של 7 חודשים ממועד עריכת הצילום בהתאם לסעיף 23(ג) לחוק הירושה. לא זו אף זו, גם אם יוכח כל האמור לעיל, יהא על התובע לשכנע את בית המשפט ללא צל של ספק, כי המנוחה אכן התכוונה, כי מילותיה אלו יהוו צוואתה האחרונה, וכי המנוחה היתה בגמירות דעת מוחלטת והבינה כי דבריה מהווים צוואה, וכל זאת בהתאם לסעיף 25 לחוק הירושה'…"

תחילה נסקרה המסגרת הנורמטיבית: "…סוג זה של צוואה [צוואה בעל-פה – ד.ר.] נקלט אל המשפט הישראלי ממקורות המשפט העברי, ומכאן נפסק כי עקרונותיו של המשפט העברי צריכים להנחות אותנו בפרשנות סעיף 23 לחוק, כל עוד מתיישבים הם עם נוסח החוק ומטרתו… סעיף 23 לחוק מציב מספר תנאים מצטברים לקיומה של צוואה בעל-פה, ואלו הם: א. שיהיה המצווה 'שכיב מרע' או 'מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות'. ב. שהציווי יהיה בפני שני עדים. ג. על העדים לשמוע את לשונו של המצווה. ד. דברי המצווה יירשמו בזכרון דברים. ה. זכרון הדברים ייחתם בידי שני העדים. ו. זכרון הדברים יופקד אצל הרשם לעניני ירושה. ז. רישום, חתימה והפקדה ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם. באשר לתנאי הראשון, שיהיה המצווה 'שכיב מרע' או 'מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות', המשפט העברי הגדיר אדם  'שכיב מרע' כמצב עובדתי אובייקטיבי… אולם ניתן למצוא כי אף היסוד הסובייקטיבי קיים במשפט העברי בענין 'שכיב מרע'… אף המחוקק העמיד את הדרישה של היסוד האובייקטיבי כדרישה בלעדיה אין במסגרת סעיף 23 לחוק הירושה. בפסיקה נקבע כי אף אם המנוח היה במצב תודעתי לפיו הוא קרוב למוות, ואולם מחוות דעת רפואיות עולה כי אין הדבר כך – לא ניתן לקיים את צוואתו (ראו ע"א 516/73… ע"א 631/88…) המחוקק אף קבע כי החלופה השניה… לפיה המצווה יהא במצב בו הוא רואה עצמו בנסיבות המצדיקות זאת אל מול פני המוות, כוללת בחובה יסוד אובייקטיבי לצד היסוד הסובייקטיבי… דרישת 'שכיב מרע' או היות המצווה במצב 'בו רואה עצמו מול פני המוות', באות לצמצם את המקרים שבהם תוכר צוואה בעל-פה. צוואה כזו תוכר רק בנסיבות שבהן מטבע הדברים ניכר בעליל, כי אין למצווה יכולת או זמן להעלות את דברי צוואתו על הכתב, שכן אז ניתן להניח כי דבריו מבטאים כוונה כנה ואמיתית. המחוקק ביקש לייחד צוואה זו רק למי שנמצא במצבים אלו, בכדי לא להחיל הוראה זו על אנשים שיכולים לעשות צוואה באחת הדרכים האחרות המוכרות בחוק הירושה… הפסיקה הוסיפה דרישה שיש צורך להראות 'גמירות דעת', שמעמד האמירה בעל-פה יהווה צוואה, וכן גמירות דעת באשר לתוכן האמירה….. נוכח המצב היחודי בו מצוי המצווה, והעקרון המנחה של 'מצווה לקיים דברי המת', צוואה בעל-פה, מעצם טבעה עשויה להערים קשיים ראייתיים שונים. מצב זה הוביל את בתי המשפט, כאמור לעיל, למסקנה כי יש לדקדק בצוואה בעל-פה ולא לקיימה כלאחר יד… נטל ההוכחה בדבר קיומן של הדרישות הנ"ל מוטל על המבקש לקיים את הצוואה שבעל-פה, כאשר המדובר בנטל כבד… כן, מורה אותנו סעיף 25(א) לחוק הירושה, כי אם נפל פגם בפרט מן הפרטים הנדרשים לצוואה, ניתן לקיימה בתנאים האמורים בסעיף, אולם בכפוף לכך, כי התקיימו כל מרכיבי היסוד בצוואה, ולא היה לבית המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה. אשר לצוואה בעל-פה, מרכיבי היסוד הם היות האדם שכיב מרע והוכחת שני עדים המבינים את שפתו של המצווה…"

נפסק, בין היתר: "בעניננו, יש כאמור להכריע בשאלה האם המנוחה אכן ערכה צוואה בעל פה/שכיב מרע, העומדת בדרישות ובתנאים הקבועים בסעיף 23 לחוק הירושה, כפי שפורשו בפסיקה, כמפורט לעיל…"

השאלה הראשונה שנבחנה, היתה האם המנוחה היתה במצב "שכיב מרע" או "כמי שרואה את עצמה בנסיבות המצדיקות זאת מול פני המוות" – ונפסק כי התובע לא עמד בנטל ההוכחה שחל עליו. ראשית, "התובע לא הגיש מסמכים רפואיים אודות מצבה הפיזי ו/או הקוגניטיבי של המנוחה סמוך למועד הנטען לצילום הסרטון, קרי ביום 29.7.15 ואף לא לאחריו, ולמעשה לא הגיש כל מסמך רפואי בענינה. כמו כן, התובע לא עתר למינוי מומחה רפואי לצורך הגשת חוות דעת באשר למצבה הרפואי של המנוחה במועד עריכת הסרטון, וזאת על מנת שבית המשפט יוכל לעמוד על מצבה הרפואי של המנוחה ולקבוע האם המנוחה היתה במצב 'שכיב מרע', אם לאו… יתירה מכך, אף התובע ואשתו לא העידו כי ראו את המנוחה כמי שעומדת בפני המוות ולא הציגו כל עדות לפיה המנוחה הצהירה בפניהם כך. גם התובע בעצמו מודה… כי הצוואה מצולמת בזמן שהמנוחה לא היתה מוגבלת מנטלית, וכי הצוואה צולמה פחות משנה מיום פטירת המנוחה, ולפני 4 החודשים מיום פטירתה, כאשר רק בחודשים האחרונים לא היתה בריאה מנטלית… מכאן, שהמנוחה לא היתה במצב של שכיב מרע במועד צילום הסרטון אשר כנטען נערך 7 חודשים בטרם פטירתה… גם אם היה ניתן לראות בכך [בסרטון – ד.ר.] צוואה, הרי בהתאם לסעיף 23(ג), צוואה זו בטלה כעבור חודש ימים, שכן חלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה, והמצווה עדיין בחיים. כן, לא סביר בעיני כי המנוחה עמדה בפני המוות או לכל הפחות ראתה עצמה כעומדת בפני המוות עת צולם הסרטון, אולם לא ביקשה להיפרד מקרוביה ולומר להם את מילותיה האחרונות, ביחוד כשהם נמצאים בחדר הסמוך… בנוסף, אף לא הוכח בפני כי לאחר צילום הסרטון המנוחה היתה במצב בריאותי קשה, או במצב שלא איפשר לה לערוך צוואה כדבעי בכתב… יצוין, כי התובע ואשתו כלל לא ידעו לומר מתי בדיוק נערכה הצוואה ואף לא באיזה חודש נערכה והאם הסרטון צולם בחורף או בקיץ, וזאת בהיעדר כל תיעוד בכתב למה שהתרחש לכאורה. מכאן, שאין וודאות כי הסרטון אכן צולם שבעה חודשים לפני פטירת המנוחה, אלא יתכן כי צולם לפני כן, ולכך יש משמעות מבחינת תחולת סעיף 23(ג)…"

אשר לגמירות דעת המנוחה: "…התובע לא הוכיח כי המנוחה גמרה אומר בדעתה לצוות את דירתה לתובע ולנתבע 2, וכי מדובר ב'מעמד מכונן' של עריכת צוואה. נהפוך הוא. מהעדויות והראיות שהונחו לפני, התרשמתי כי דברי המנוחה בסרטון נאמרו כלאחר יד, מבלי שהמנוחה היתה מודעת להם, ובאופן שאינם יכולים להוות כלל וכלל 'צוואה'… ראשית, מעדותה של אשת התובע אשר צילמה את הסרטון, עלה כי אף היא לא חשבה שהיא נמצאת במעמד של עשיית צוואה… שנית, דבריה של המנוחה, כפי שתועדו בסרטון, נעדרים כל יסוד של מסוימות, כאשר חלק מהדברים אינם ברורים, חלק מהמילים נאמרים בשפה המרוקאית וחלק בשפה העברית. כן, המנוחה, אינה משתמשת במילות ציווי כגון: אני מורישה ו/או אני נותנת ו/או אני מצווה, ואף המוטבים אינם ברורים, ולא ברורים התנאים והתניות העולים מדבריה (בנוגע לנתבע 2), כך שבהעדר דברים ברורים ומפורשים ובהעדר יסוד המסוימות, לא ניתן ללמוד על גמירות דעת של המנוחה. הגרסה המסתברת יותר היא כי דברי המנוחה כפי שתועדו בסרטון היו לכל היותר אחת מתוך שלל הברכות בהן נהגה המנוחה לברך את ילדיה… יתר על כן, מהסרטון לא ניתן לדעת מה אירע לפני או אחרי הקטע המצולם, והאם המנוחה היא זו שביקשה שיצלמו אותה… כן עולות תמיהות נוספות, כגון מדוע לא ביקשה לקרוא לאחים נוספים או לבני משפחה נוספים שנכחו בבית… על מנת שכולם יידעו על צוואתה?… שלישית, מעדות התובע ואשתו עולה כי המנוחה ידעה גם ידעה מהי משמעות צוואה ואף לטענת התובע (שלא הוכחה) ביקשה שיביא עו"ד בכדי לעשות זאת בצורה מסודרת. משמע, על פי גרסת התובע, המנוחה בעצמה העדיפה כי ככל ותעשה צוואה, ייעשה הדבר באמצעות עו"ד. ללמדך – שלא ראתה בדברים המתועדים בסרטון כ'דברי ציווי', אלא על פי הבנתה יש לערוך צוואה בפני עו"ד… תשובתה של אשת התובע לפיה התובע העדיף שלא להביא עו"ד כדי לא לעשות זאת מאחורי גבם של האחים, לא עשתה עלי רושם אמין, שכן בפועל, התובע ואשתו הסתירו מיתר האחים את עצם קיום הסרטון, ורק לאחר שהאחים עתרו למתן צו ירושה, הציגו את הסרטון בפניהם… רביעית, גם בנסיבות שפורטו לעיל, בהן התובע והנתבע 2 היו בבית המנוחה, והם אלו שזוכים בעיקר רכושה, וכי המנוחה לא ראתה לנכון לקרוא להם לחדרה, לא בעת עריכת הסרטון ואף לא לאחר מכן, מלמדות כי לא היתה למנוחה גמירות דעת לערוך צוואה. צוואה אינה ענין של מה בכך, ולא סביר בעיני כי המנוחה ראתה עצמה כעומדת בפני המוות ואומרת את מילותיה האחרונות מבלי לקרוא לכל הפחות לבניה השוהים עמה בביתה… חמישית, מהעדויות שנשמעו בפני עולה כי אשת התובע נהגה לצלם ולהקליט את המנוחה פעמים רבות, ובסיטואציות שונות, כך שאין המדובר בצילום חריג ו/או מיוחד וכל שכן אין בו כדי להוות מעמד מיוחד של עריכת צוואה… שישית, מעדות הנתבעת 8, בתה של המנוחה, עולה כי זו לא היתה הפעם הראשונה שבה המנוחה הבטיחה למי שמטפל בה (ובכלל כך גם לנתבעת 8 בעצמה) כי היא תיתן להם את הבית, ויש בעובדה זו כדי לפגום בגמירות דעתה של המנוחה לצוות במועד עריכת הסרטון…"

אשר לדרישת הציווי בפני שני עדים: "הגם שהתובע לא הוכיח כי המנוחה היתה במצב של 'שכיב מרע' או כי ראתה עצמה כמי שעומדת בפני המוות, ואף לא הוכיח את גמירות דעתה של המנוחה לערוך צוואה בעל-פה, ודי בכך כדי לדחות את תביעתו, אזי למען שלמות התמונה, נפנה גם לבחינת מרכיב היסוד השני לקיומה של צוואה בעל-פה, כמפורט בסעיף 25(א) לחוק, והוא הדרישה לקיומם של שני עדים המבינים את שפת המצווה… טוענים התובע ואשתו לקיומה של עדה נוספת (מלבד אשת התובע) במעמד צילום הסרטון, היא נכדתה של המנוחה – גב' א'. דא עקא, גב' א' העידה כי כלל לא היתה עדה לדברי המנוחה, ולבטח לא היתה עדה למעמד עריכת צוואה בעל-פה…. העדה לגביה טוענים שהיא עדה מכחישה את היותה 'עדה'. בנוסף, העדה אינה מזהה את קולה, ובשים לב לכך, שהעדה אינה מצולמת בסרטון ואין כל תיעוד או פרוטוקול המתעד את המעמד, הרי שספקות אלו נזקפים לחובתו של התובע. כך או כך, גם אם מדברי גב' א' ניתן להניח כי היתה נוכחת בצילום סרטון כזה או אחר, שכן זה לא היה נדיר שמצלמים את המנוחה, עולה בבירור כי היא לא הבינה שמדובר באירוע משמעותי של 'עשיית צוואה', ובוודאי לא צוואת שכיב מרע, כשהמנוחה לכאורה נמצאת על ערש דווי. כן, לא סביר להניח כי ככל שגב' א' אכן היתה עדה לצוואה מסוג זה, היא לא היתה מיידעת את קרובי משפחתה בענין, או מספרת על כך למישהו בהמשך. בנוסף, עדותה של אשת התובע בענין נוכחות העדים בחדר ובבית המנוחה בעת צילום הסרטון, היתה פתלתלה ולא עשתה עלי רושם אמין… לא סביר בעיני כי המנוחה, אשר לפי גרסת התובע ואשתו ביקשה להוריש לנתבע 2 חצי מהדירה, וכאשר הנתבע 2 שוהה בדירת המנוחה באותה עת ממש, אינה מבקשת ממנו לבוא לחדרה, על מנת שיידע שהיא מורישה לו חצי מהבית….. בנסיבות אלו, אין צורך לדון בתנאי השלישי, כי על העדים לשמוע את לשונו של המצווה. עם זאת, ייאמר כבר עתה כי מאחר וחלק מדברי המנוחה נאמרו בשפה שאינה עברית, יתכן במרוקאית, לא הוכח אף כי אשת התובע דוברת את שפתה של המנוחה ומבינה את דבריה…"

העדר עריכת זכרון דברים: "אין חולק, כי דברי המנוחה לא נרשמו בזכרון דברים וכפועל יוצא אף לא נחתם כל זכרון דברים בידי שני עדים כמצוות החוק. כן, בהעדר עריכת זכרון דברים, לא התקיימו יתר התנאים הנדרשים… כגון הפקדה של זכרון דברים אצל רשם הירושה בסמוך לאחר שניתן לעשותו. למותר לציין כי מחדלים אלו מצטרפים ומחזקים את המסקנה כי אין בפנינו כל צוואה שהיא, כל שכן צוואה בעל-פה".

לאור האמור – וכן לאור "תמיהות ותהיות נוספות בנוגע לנסיבות עריכת הצוואה הנטענת" (שלא יפורטו), נפסק כי "התובע לא הוכיח את דרישות היסוד בסעיף 23 לחוק הירושה בדבר מצבה של המנוחה כ'שכיב מרע', בדבר גמירות הדעת של המנוחה לצוות, ובדבר עשיית הציווי בפני שני עדים. כן התובע לא הוכיח את שאר התנאים הנדרשים בסעיף 23… בנוסף, גרסתם של התובע (ושל אשתו) רצופה תמיהות ותהיות רבות… דין תביעתו של התובע לקיום צוואת המנוחה בעל-פה – להדחות".

24.1.24

פסק דין מיום 12.12.23 (פורסם ב"נבו"), שניתן במסגרת ת"ע 31806-12-18 (ותיקים נוספים): "ביום 00.00.18 הלך לעולמו… בעת שהיה מאושפז בבית החולים… בעת פטירתו היה המנוח גרוש, אב לארבעה ילדים (כולם עתה בגירים), והוא גם הותיר אחריו עשרה אחים ואחיות. קודם לכן באותו היום, מחדר אשפוזו, הקליט המנוח, בנוכחות חלק מאחיו ואחייניתו ל', מסר העוסק ברכושו לאחר פטירתו. הדברים הוקלטו במכשיר הטלפון של אחיו, ר' (להלן, לנוחות הקריאה: הצוואה). דברים אלה הועלו כעבור כשבועיים על הכתב על ידי אחיותיו מ' וח', תוך שזכרונות הדברים וההקלטה הוגשו לרשם לעניני ירושה, בבחינת צוואת שכיב מרע (להלן: ההקלטה). במקביל, הגישה בתו של המנוח בקשה למתן צו ירושה, שלפיה יורשיו של המנוח הם ילדיו – יורשיו לפי דין. משהוגשו התנגדויות לכל אחת מהבקשות – התנגדות הילדים לבקשה לקיום צוואת שכיב מרע, והתנגדות האחות מ' לבקשה למתן צו ירושה, הועברו כלל ההליכים לבית המשפט… במוקד ההליכים השאלה, האם דבריו של המנוח הם אמנם בבחינת צוואה בעל פה שיש לקיימה…

כאמור, ביום מותו הקליט המנוח את הדברים, שלפי הנטען הם בבחינת צוואה. על פי זכרון הדברים שערכה מ', הדברים נאמרו ממיטת חוליו של המנוח… באותו המעמד נכחו, כנטען בזכרון הדברים, האנשים הבאים: אחיו של המנוח –  מ', ר.נ. וח.כ. –  וכן אחייניתו ל' (בתו של ר'). דבריו של המנוח הוקלטו באמצעות הטלפון הנייד של ר' הואיל ולדברי מ' בזכרון הדברים, מכשיר הטלפון הנייד של המנוח נגנב מספר שעות קודם לכן (ראו גם בזכרון הדברים של ח'). לסוגיה זו אדרש בהמשך. אין מחלוקת, כי בעת פטירתו המנוח היה מצוי בהליכי פשיטת רגל. בשים לב לחשיבות הדברים והגם שדברי המנוח תומללו והוגשו, האזנתי גם אני להקלטה. אביא הדברים כפי שנשמעו על ידי בית המשפט:

'… המנוח: (נאנח) ערב טוב לכם. החלטתי שהכסף שיש לי בבנק בסכום של 30,000 שקל לא כולל צו ביטוח חיים 250,000 שקל ולא כולל ביטוח על פטירה כתוצאה מרשלנות או מוות רגיל אז בערך 300,000 אני מבקש שהכסף הזה לא יגיע לילדים שלי בשום פנים ואופן (דוברת בלתי מזוהה לוחשת דבר מה לא ברור, בערך 42 שניות לתוך ההקלטה – ב.ש) אני לא מעונין לשלם להם אפילו שקל אחד. דוברת בלתי מזוהה: … את השמות שלהם. המנוח: אני מדבר על ע' וק' לא יקבלו אפילו שקל אחד. תודה לכם (גבר בלתי מזוהה מחליף דברים ברקע כדקה ושלוש שניות מתחילת ההקלטה, לא ניתן לתמללם – ב.ש.) המנוח: אני ס.ט מספר ת.ז xxx אני מבקש שכל מה שיש לי זה הכל ילך לטובת המשפחה שלי והם יגידו מה לעשות עם זה. אני לא רוצה להשאיר לילדים כלום. אני מצטער אבל ככה אני צריך לעשות וככה אני צריך לנהוג אני נוהג לפי מה שהמצפון שלי נותן לי לנהוג אין מה לעשות וזהו. אתם יכולים לכעוס עלי אתם יכולים להמשיך ללכלך עלי אין סיכוי שאתם תקבלו משהו מכל הסיפור הזה אני מצטער מאד הבאתם אותי למצב של אי יכולת תפקודית … (ממלמל מלל לא ברור – ב.ש) פגעתם בי קשות הרגתם לי את החיים אין לכם שום סיכוי בעולם שאני אתן לכם את ההנאה הזאתי לחגוג על הכסף שלי אני לא אתן לכם את זה בשום פנים ואופן ואני לא מצטער בשום פנים ואופן אני לא מצטער אני עושה את זה במצח נחושה ואני עושה את זה מתוך אהבה למשפחה שלי שלא הניחו לי לרגע אחד וזה אני נותן להם את הכל שהם יחליטו מה לעשות עם זה זה הכל תודה לכם (נאנח)…'

בהקשר זה יוער, כי המנוח נשמע נאנק ונאנח תכופות, ולפרקים ממלמל, תוך שניכר שהמנוח שרוי בסבל של ממש אותה העת.

רקע כללי ודיוני: עובר לפטירתו, התמודד המנוח תקופה לא קצרה, בין היתר, עם מחלת לב. במסגרת זאת אף הושתל בגופו קוצב דו-חדרי עם דפיברילטור… סיבת הפטירה של המנוח היתה כשל לבבי שהוביל לכשל נשימתי… אין מחלוקת של ממש כי פטירתו של המנוח, או למצער עיתויה, לא היתה צפויה. אין כך נראה מחלוקת בין הצדדים, כי בין אחיו של המנוח ובין ילדיו שררה מערכת יחסים קשה, שהושפעה כפי הנראה גם מקורותיה של המשפחה, ומהליכי הגירושין המורכבים שנוהלו בין המנוח ובין גרושתו, אם ילדיו. כבר עתה יצוין, כי עולה שבין ילדי המנוח ובין המנוח עצמו (מי יותר ומי פחות) שררה מערכת יחסים מורכבת, הגם שלפחות עם חלקם היה מצוי בקשר בשנים שקדמו לפטירתו. כך גם דומה, שלכל הפחות עם חלק מאחיו היה מצוי המנוח בקשר רופף יחסית. לבסוף, אין חולק כי חלק לא מבוטל מאחיו של המנוח (שרובם לא העידו בבית המשפט) הסתלקו אף הם מטענות בדבר ירושתו…..

לטענת מ', מדובר בצוואת שכיב מרע 'קלאסית' העונה לדרישות סעיף 23 לחוק הירושה… המנוח הקליט עצמו בפני מ', ר', ח' והאחיינית ל'. גם אם נפל פגם בכך שח' שערכה זכרון דברים, לא התייצבה להעיד, הרי שזה רופא בעדותו של ר', ובית המשפט רשאי ממילא לרפא את הפגם בהתאם להוראות סעיף 25 לחוק הירושה. לדברי מ', המנוח הזכיר בדבריו רק את ק' וע', כי ילדיו הגדולים יותר, ש' ול.ל. 'לא היו בחשבון'. לדברי מ', בניגוד לדבריו של ר', גם ר' ישב בחדר. לדבריה של מ', המנוח נשמע בהקלטה נחוש מאד, והיה צלול בעת שהקליט את הדברים. מ' טוענת כי לא הוכחה כל השפעה בלתי הוגנת… מ' מזכירה את יחסם הקשה של הילדים כלפי המנוח בחייו, שחלקם אף ניתקו עמו קשר, בעוד שהיא ואחיה טיפלו במנוח וסעדו אותו עד יום האחרון. לשיטתה של מ', רצונו של המנוח היה ברור ונהיר, כמפורט בהקלטה, שהיא צוואתו… הילדים טוענים כי מ' לא עמדה בנטל הכבד המוטל להוכיח דבר קיומה של צוואה בעל פה, צוואת שכיב מרע. בעוד בהתנגדותם העלו הילדים טענות עובדתיות גם מתחום ההשפעה הבלתי הוגנת, בסיכומיהם התמקדו בגישתם, ולפיה אכן לא עלה בידי מ' לעמוד בנטל לשכנע, כי אמנם עסקינן בצוואה של ממש מפי המנוח, כפי דרישות הדין. זאת, הואיל וכלל עדי המבקשת הבהירו למעשה, כי המנוח עצמו לא ידע שהוא על ערש דווי, ולא ראה עצמו למול פני המוות. בנוסף, כך הילדים, לא הוכח דבר קיומם של שני עדים, בהתחשב בכך שח' – העדה הנוספת – לא התייצבה. לדבריהם, גם זכרון הדברים לא נעשה והופקד בהזדמנות הראשונה. עוד מלינים הילדים כנגד סתירות רבות, שנפלו לדבריהם בעדויות מ' ועדיה. לשיטתם של הילדים, הסתלקותם של מרבית אחי המנוח מעזבונו תמוהה ואומרת דרשני. כך גם, לשיטתם, ביחס לעדותה של הגב' א.ס., שבעדותה קשרה עצמה לאינטרס של אחי המנוח, עת עשתה שימוש ברכבו של המנוח לאחר פטירתו, ואף משכה כספים של המנוח והעבירה לאחותו, ש'. לבסוף מבהירים הילדים, כי מההקלטה עצמה כלל לא עולה גמירות דעת של המנוח, שהזכיר בה אך ורק את ילדיו ק' וע'; גם דבריה של הגב' ס' תומכים בכך שהמנוח שינה השכם והערב את דעתו…..

סעיף 23 לחוק הירושה מסדיר את הנסיבות בהן ניתן לראות בדברים בעל פה של מוריש, בבחינת צוואה של ממש… סעיף 25 לחוק הירושה מבהירנו כי מרכיבי היסוד בצוואה בעל פה, שקיומם הוא תנאי להכשרת צוואה, גם אם נפל בה פגם, הם ש'…הצוואה נאמרה על ידי המצווה עצמו בפני שני עדים השומעים את לשונו בעת שהיה שכיב מרע או בעת שראה את עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות…' סעיף 33 לחוק הירושה מורנו, כי '…הוראת צוואה שאין לראות מתוכה למי ציווה המצווה או מה ציווה או שאין להבין משמעותה – בטלה…' לבסוף יוער, כי סעיף 35 לחוק הירושה, שענינו מעורבות פסולה בעשית צוואה, מחריג מבין כתליו מעורבות של זוכה על פי צוואה בעל פה. יחד עם זאת, נקבע לא פעם בפסיקה, כי מבחניה של צוואה בעל פה, מחמירים הם… בין היתר,  לאור הרצון לתמרץ מצווים להעלות על הכתב צוואה, מתוך החשש שמא צוואה בעל פה לא תשקף באופן מלא את רצון המצווה… מבחן מהותי מרכזי, שלאורו יש לבחון האם אמנם מהווים דברים שנאמרו בעל פה בבחינת צוואה, הוא מבחן גמירות דעתו של הנפטר… יש להוכיח כי אותה אמירה אמנם היתה מכוונת להיות צוואה, וכן, האם גמר המצווה אומר בדעתו באשר לתוכן הציווי…

הנטל להוכיח כי דרישות המחוקק בכל הנוגע לצוואה שבעל פה נתקיים, מוטל לפתח העותר לקיומה של צוואה שכזו… במקרה שלפני, שוכנעתי כי מ' לא עמדה בנטל זה, ומשכך, אין להורות על קיום דברי המנוח, אשר ספק רב אם אמנם מגיעים כדי צוואה שבעל פה… יותר מכך, גם לו אראה בנוסח הדברים משום צוואה, הרי שהמבחנים השונים שבדין, משכנעים אותי כי אצל המנוח לא נתגבשה גמירת הדעת הדרושה לצוות כדבעי. לבסוף, הראיות שהוצגו לפני מטילות צל כבד על נסיבות הציווי והמעמד שבו הוקלט, באופן שמוסיף נדבך לסימן השאלה המשמעותי המרחף מעל רצונו של המנוח. באשר ליסודותיו הפורמליים של הציווי, דומני שאין מחלוקת של ממש. אין מחלוקת כי דבריו של המנוח אמנם נאמרו, באשר הוקלטו כאמור לעיל. זכרון דברים נערך ונחתם הן על ידי מ' והן על ידי ח'. מ' אף הגישה את זכרונות הדברים במסגרת הבקשה למתן צו קיום צוואה, מספר שבועות מאוחר יותר. אלא שח' כאמור לא התייצבה למתן עדות לפני. גם אם חלף זמן מה מאז אמר המנוח את דבריו, ועד אשר נערכו זכרונות הדברים והוגשו לרשם לעניני ירושה, במקרה שלפני לא מצאתי ליתן לכך משקל משמעותי, בהתחשב בכך שעל תוכן הדברים שהוקלטו, אין למעשה חולק. מנגד, העדרה של ח' מנטילת חלק כלשהו בהליך (ולו כעדה מטעמה של מ') בהחלט מטיל צל על נסיבות ההקלטה, גם לו נכון אהיה להניח שהיסוד המהותי בדבר קיומם של שני עדים נתמלא בעצם הגשת זכרון הדברים (והנחה זו איננה נטולת ספקות כל עיקר). שכן גם אם מעט לאחר פטירתו של המנוח ערכה ח' זכרון דברים, ואף עשתה תצהיר לתמיכה בו, עצם העובדה שבית המשפט לא זכה להתרשם מעדותה על אודות נסיבות עריכת הצוואה, והילדים אף לא זכו לחקרה, ולתהות האם אמנם ח' נכחה במעמד ההקלטה, מהווים אבן נגף משמעותית, בבואנו לבחון האם יש ליתן משקל לדבריו של המנוח, ולקיימם כצוואה של ממש. כזכור, מ' – שלא התכחשה לפגם שנפל באי הבאתה של ח' למתן עדות מטעמה עד כדי ספק בשאלה האם לפנינו 'שני עדים' של ממש, טענה כי ניתן לרפא הפגם בעצם עדותו של ר'. אלא שר' עצמו טען בעדותו לפני כי כלל לא נכח בחדר בעת שהמנוח הקליט את דבריו במכשיר הטלפון… כיצד ניתן לרפא פגם בדמות העדרם של שני עדים באמצעות עד שכלל לא נכח בעת אמירת הדברים? התשובה לכך, לטעמי ברורה. כפועל יוצא, וגם אם בדוחק  ניתן לקבוע כי נתמלא היסוד בדבר קיומם של שני עדים (גם לאור קיומה של הקלטה, שיכול ובה יש כדי להפיס הדעת שהדברים אמנם נאמרו), הרי שכפי שאבהיר בהמשך, נסיבות עריכת ההקלטה ואמירת הדברים לוטים בערפל ראייתי כבד… מכלול הראיות שהוצגו לפני מעלה יותר מסימן שאלה על אודות נסיבות ביצוע ההקלטה. לכך מתווספת גם התרשמותי מדבריהם של מ' ואחיה, בהם נתגלו בקיעים ופרכות באופן הפועל לחובתה… זאת ועוד. גם אם נניח, כי בעת הקלטת דברי המנוח נכחו בחדר למצער מ', ח' וגם האחיינית ל'; וגם לו נניח כי הגשת זכרון דברים מצד ח' ומ' לרשם לעניני ירושה ממלאות אחר התנאי בדמות קיומם של שני עדים, בחירתה של מ' שלא להביא למתן עדות את שתי העדות, אשר הבאתן היתה בשליטתה ובאחריותה; ואשר בפועל ולו לשיטתה נכחו בעת הקלטת דבריו של המנוח, אומרת דרשני. יותר מכל, כפי הנראה מבססת בחירה זו את המסקנה שיכול ואילו אלה היו מובאות למתן עדות, היו בפיהם דברים שלא בהכרח היה בהם כדי לתמוך במסקנה, לפיה דבריו של המנוח הם בבחינת צוואה בעל פה, המשקפת את גמירת דעתו ורצונו החופשי. מכאן, לבחינתן של שלוש סוגיות עובדה מהותיות. האחת – האם אמנם היה המנוח בבחינת 'שכיב מרע', או לכל הפחות ראה עצמו לפני המוות? השניה – האם אמנם דברי המנוח אמנם כוונו להיות צוואה? השלישית – האם אמנם גמר המנוח אומר בדעתו באשר לתוכן הציווי?

'שכיב מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות': המחוקק מונה שתי חלופות – האחת 'שכיב מרע', שהיא ביסודה חלופה הנשענת על מצב אובייקטיבי; השניה – חלופה סובייקטיבית בעיקרה, מי שראה עצמו למול פני המוות. במונח 'שכיב מרע', הכוונה היא למי שלוקה במחלה קשה ואשר מצוי על ערש דווי. בחינת מצב דברים זה מושתתת על יסודות אובייקטיביים, כאשר ספק אם נדרשת מודעות סובייקטיבית של המנוח לכך שהוא על ערש דווי (ע"א 252/70…) בכל הקשור עם החלופה השניה… הרי שכאן בוודאי קיימת חשיבות לקיומו של רכיב מודעות סובייקטיבי, לפיו עורך הצוואה סבר כי הוא ניצב למול פני המוות. במקרה שלפני, די לי בכך שהמנוח הוכר כחולה לב כרוני, שאושפז לא פעם בגלל מצבו הרפואי, וכי מצבו הרפואי הוביל לאשפוז נוסף, שבמהלכו חלה הרעה – גם אם יכול ופתאומית – במצבו עד לפטירתו עקב מחלתו, כדי שיתמלא הרכיב האובייקטיבי בדבר היותו 'שכיב מרע'… דומני שנתפסו הילדים לכלל טעות, עת התמקדו בעובדות שלא היו שנויות במחלוקת בדבר ההפתעה שנפלה בקרב כלל בני המשפחה בעקבות פטירתו. אכן, אין מחלוקת כי כלל בני המשפחה הופתעו מפטירתו של המנוח, ולגרסת מ' ואחיה, המנוח עצמו אף לא סבר כי הוא עומד למות… הפתעה, שכפי הנראה ניתן היה להשליך הימנה על דעתו הסובייקטיבית של המנוח באשר למצבו הרפואי. אלא, שבין אם סבר המנוח כי הוא ניצב למול פני המוות ובין אם לאו, עובדה היא כי בעת אשפוזו האחרון, היה מצוי על ערש דווי בגלל מחלתו. בכך נתמלא היסוד בדבר היות המנוח בבחינת 'שכיב מרע', כך שהלכה למעשה אין צורך להיזקק לחלופה השניה. לשאלה הסובייקטיבית, האם אמנם ראה עצמו המנוח – כמו גם בני משפחתו – למול פני המוות אותה העת,  תהיה נפקות מסוימת בעת בחינת היסודות הבאים.

האם דברי המנוח כוונו להיות צוואה? כאשר מנתחים את דברי המנוח, כפי שנאמרו, מתעורר ספק לא מבוטל ביחס לשאלה, האם אמנם התכוון המנוח שדבריו ישמשו כצוואה. ראשית, דבריו של המנוח כלל לא עושים שימוש במונח 'צוואה' או נוקטים בלשון 'ציווי' כלשהיא. כך אישרה גם המבקשת עצמה בעדותה, בציינה כי מדובר למעשה בפרשנות שלה… בשום מקום בדבריו לא ציין המנוח כי דבריו משמשים כהוראה בת ביצוע לאחר מותו. להבדיל, מעדותה של ש' שמענו גרסה חדשה, כבושה, ולפיה המנוח דאג לכתוב במחשב האישי שלו, שנלקח על ידי הילדים לאחר מותו, הוראות לאחר מותו. בין היתר, שילדיו לא ישבו עליו שבעה ולא יגדלו זקן… מדוע, אם ידע המנוח להתייחס בכתובים… להוראות אופרטיביות ליום שלאחר מותו, לא ידע להתייחס בכתובים לנעשה בנכסיו לאחר מותו? לשאלה זו השיבה ש' בתזה לפיה המנוח לא צפה אותה העת שימות… אלא שלא רק בעת כתיבת אותם דברים כנטען במחשבו האישי לא צפה המנוח כי ילך לעולמו, אלא שאף ביום מותו עצמו, העידו כלל האחים שהתייצבו, לא הוא ולא הם צפו כי ילך לעולמו… אם אמנם היו אלה פני הדברים, מדוע יש לראות בדברי המנוח משום צוואה? דווקא גרסה זו של מ' ואחיה שהעידו מחלישה עד מאד את הפרשנות שמעניקה מ' להקלטה, ותומכת יותר במסקנה כי אין מדובר בצוואה של ממש. המקום היחידי שבו ניתן להסיק, במשתמע, שהמנוח מתייחס לשאלה מה יעלה בגורל נכסיו לאחר מותו, הוא מקטע הדברים שבו מציין המנוח שאיננו חפץ 'להשאיר' לילדים דבר. אלא שבמקום אחר מציין המנוח כי איננו מעונין 'לשלם להם אפילו שקל אחד'… במקום אחד מצינו הוראת תשלום – משמע, פעולה הנעשית בחייו של אדם. במקום אחר מצאנו הצהרה בדבר השארה – משמע, מצב דברים פסיבי, היכול להתיישב עם הוראת ציווי לאחר המוות. מה, איפוא, עלינו להסיק מדבריו של המנוח? האם מתייחסים הם ללכתו מן העולם? האם מתייחסים הם למצב דברים קיים ולהתנהלות רכושית בחייו? גם אם תמצי לומר, כי הפרשנות הטבעית יותר של מכלול דברי המנוח כפי שהובאו לעיל מתייחסת לשאלה מה ייעשה בגורל נכסיו לאחר מותו (במיוחד נכסים שהם בבחינת נכסים המתגבשים בעת פטירה, דוגמת כספי ביטוח חיים), הרי שהעדר השימוש בלשון ציווי או בלשון אופרטיבית של ממש, כמו גם התמיהה העולה מבחירתו של המנוח להשתמש בפועל בן השורש ש-ל-ם בדבריו, מותירים מקום לספק טקסטואלי, בכל הנוגע לטענה, כי הלכה למעשה מדובר בצוואתו של המנוח. מקום בו כאמור חובת הראיה ונטל השכנוע מוטלים לפתחה של מ', ספק זה פועל לחובתה. אלא שגם לו נראה בדברי המנוח בבחינת צוואה של ממש, הלכה למעשה לפנינו צוואה סתומה, באשר לכל הפחות היא מכילה שתי גרסות סבירות באותה המידה בכל הנוגע לזהות הזוכים בנכסי המנוח (תוך שדווקא הגרסה המסתברת יותר היא זו הפועלת לחובתה של מ') [לפי סעיף 33 לחוק הירושה, שכותרתו "צוואה סתומה וכו'": "הוראת צוואה, שאין לראות מתוכה למי ציווה המצווה או מה ציווה או שאין להבין משמעותה – בטלה" – ד.ר.]

זהות הזוכים בעזבונו של המנוח: כאמור לעיל, בדברי המנוח מצינו אמירות שבהם ביכר להדיר את 'הילדים' מנכסים. כזכור, למנוח היו בעת פטירתו ארבעה ילדים – ש', ע', ל.ל. וק'. בתחילת דבריו ביקש המנוח כי הכספים שפירט לא יגיעו 'לילדים'. אלא שכאשר התבקש על ידי דוברת בלתי מזוהה לציין את שמותיהם, התייחס מפורשות לע' ולק' בלבד. את מי ביקש, אפוא, המנוח, להדיר מנכסיו? את כלל ילדיו או שמא רק את ע' וק'? במקרה זה, לא ספק טקסטואלי בלבד מצינו, כי אם גרסה פרשנית סבירה, לכל הפחות באותה המידה כגרסתה של מ'. בעוד שמ' מבקשת להסיק מהטקסט המוקלט כולו רצון להדיר את כלל ילדיו של המנוח מנכסיו, הרי שבעיני סבירה באותה מידה הפרשנות לפיה המנוח ביקש להדיר רק שניים מילדיו; אלה, שבתגובה לשאלה-הצעה מפורשת, מפי אחת מן הנוכחות בחדר, הצהיר מפורשות כי אינו חפץ שיזכו בנכסיו, ע' וק'. אולם כך או אחרת, מדוע עלינו לפרש את דברי המנוח ככאלה המתייחסים לכלל ילדיו? בשום מקום לא מצאתי בדברי המנוח שימוש במונח המבהיר כי כוונתו לכלל ילדיו, ודווקא כאשר התבקש לפרט למי התכוון כפי הנראה בשימוש במונח 'ילדים', ציין רק שניים מהם. גם אם יכול ומחלוקות ומערכת יחסים קשה היו נחלת המנוח ואיזה מילדיו בעבר ואף עובר לפטירתו, דווקא הבחירה של המנוח להתייחס שמית לשניים מילדיו בלבד, מלמדת שיחסו לילדיו לא היה הומוגני…. דווקא עדותה של מ' עצמה, שלא ניתן לחשוד בה כי תמכה באינטרס של הילדים, וככלל עוד ארחיב על התמיהות העולות גם מעדותה, תומכת במסקנה זו… מ' עצמה מאשרת, שהמנוח התבקש על ידי מאן דהוא (ותמוה בעיני כי מ' איננה זוכרת מיהי אותה אשה) לפרט את 'צוואתו' הנטענת ולהגדיר מיהם המודרים. ואם תמצי לומר, כי המנוח בחר לציין את ע' וק' מתוך כלל ילדיו מאחר שאלה היו, לפי הנטען, מוטבים בביטוח חיים שערך… הרי שזוהי השערה ככל השערה אחרת, מקום בו המנוח סתם בהקלטה, ולא פירש מדוע דווקא נקב בשמותיהם של שניים אלה. במצב דברים שכזה, לכל הפחות סבירה באותה מידה המסקנה, לפיה דבריו של המנוח כוונו אך ורק רק לשניים מילדיו של המנוח – אלה שציין שמותיהם מפורשות –  ולטעמי, פרשנות זו היא הסבירה יותר. מ' לא השכילה להציב לפני תשתית ראייתית, שיהא בה כדי לבכר דווקא את הגרסה הפרשנית, לפיה בדבריו התכוון המנוח להדיר את כלל ילדיו מנכסיו. לא ח' ולא ל' האחיינית הובאו להעיד, ולו אניח כי ר' כדבריו אמנם לא נכח בחדר, הרי שצל כבד עולה למשמע קולו של גבר נוסף בחדר, שלא זוהה, וממילא לא הובא על ידי מ' למתן עדות… דווקא א.ס., העדה מטעמה של מ', אשר השכירה למנוח את היחידה שבה התגורר… התייחסה בדבריה לכך שהמנוח ציין בפניה, כי הוא אהב מאד את ילדיו, וכי לפחות בהזדמנות אחת דווקא ביקש להוריש את כלל רכושו, לדבריה, לבתו ק'… אם לא די בכך, ס' אף ציינה בעדותה גרסה חדשה, ולפיה כשעה לפני מותו ציווה המנוח לפניה בעל פה, להעביר את כספיו לאחות ש' דווקא… כיצד עולים דברים אלה בקנה אחד עם לשון הדברים המוקלטים? גם לכך מ' לא נתנה תשובה קוהרנטית. כפועל יוצא, עולה גם סימן שאלה בכל הקשור לזהותה של ה'משפחה', אותה ציין המנוח כמי שתהא זכאית לרכושו. מה נפקותם של דברים המתייחסים להענקת זכויות ל'משפחה'? מי נכלל בגדרי אותה 'משפחה'? מדוע יש להניח כי מדובר באחיו של המנוח דווקא? מדוע אין להניח שמדובר בבני משפחה אחרים, גם אם אינם מדרגה ראשונה? מדוע עלינו להניח שאין הדברים מתייחסים דווקא לשני ילדיו של המנוח, שלא נזכרו בדבריו, ל.ל. וש'? לא מצאתי תשובה מבוררת מפי מ' לסימני שאלה משמעותיים אלה. מ' כשלה מלהניח תשתית ראייתית, שתתמוך דווקא בפרשנותה המשתמעת לפיה 'המשפחה', משמע אחי המנוח, ויותר מכך, היא עצמה (שעה שחלק ניכר מן האחים ערך תצהירי הסתלקות). העמימות הפרשנית הרבה בכל הקשור לשאלה מיהו הזוכה על פי דברי המנוח, גם בהנחה שהם בבחינת צוואה של ממש, מובילה למסקנה כי הלכה למעשה אין לקיים את דבריו. זאת, לאור הוראותיו המפורשות של סעיף 33 לחוק… אולם, גם לו היתה מסקנתי שונה, ספק רב אם היה בדבריו של המנוח כדי לסייע למ', מקום בו הוא עצמו – ולו על פי הפרשנות המסתברת יותר כאמור לעיל – כיוון להדרת שניים מילדיו בלבד. שכן, ככל שלפנינו ציווי המדיר שניים מן הילדים, ומציין לאקונית כי נכסי המנוח יוותרו ל'משפחה', עצם ההדרה החלקית איננו קובע פוזיטיבית מיהם הזוכים בעזבונו של המנוח. פרשנות טבעית של דברי המנוח מבהירה את אשר ציווה המנוח – קרי, הדרתם של שני ילדים… סעיפים 10 ו-12 לחוק הירושה מבהירים מפורשות, כי ילדיו של המנוח – קרי, השניים שלא הודרו – קודמים לצאצאי הוריו, קרי אחיו. במצב דברים זה ברי, כי ממילא אין צומחת למ', או לאיזה מאחיה, תועלת מקיום הדברים שהם לשיטתם בבחינת צוואת המנוח; זאת, בעודה נסמכת על פרשנות מוטעית לפיה 'משפחה' הם 'אחים ואחיות'… כך או אחרת, דומה שהערפל הפרשני שהודגם לעיל, אשר לא הוסר כל עיקר לאחר שמיעת הראיות, איננו מאפשר קביעה אופרטיבית בדבר זהות הזוכים בנכסיו של המנוח…

אלא שגם לו היתה המסקנה שונה, וניתן היה לראות בדברי המנוח שהוקלטו בבחינת ציווי אופרטיבי קוהרנטי וחד משמעי, נסיבות עריכתם והראיות שהוצגו לפני, מטילים צל משמעותי על השאלה, האם אמנם מדובר בדברים שנאמרו על ידי המנוח מרצונו החופשי, בבחינת ציווי שגמר המנוח אומר בדעתו לצוות… נדבכים שונים מצטרפים למסקנה אחת, ולפיה המנוח לא גמר דעתו לפיה דבריו ישמשו כצוואה. ראשית, כמפורט לעיל, לא ניתן להסיק שתוכן הדברים הוא בהכרח בגדר צוואה, לא כל שכן צוואה ברת ביצוע אופרטיבי לאור הוראותיה העמומות. שנית, מראיותיה של מ', המבקשת עצמה, למדנו כי המנוח לא היה עקבי באמירותיו בכל הנוגע לנעשה בנכסיו לאחר מותו… אם אמנם המנוח נהג לשנות את דעתו לא פעם בנוגע לשאלה מה ייעשה ברכושו לאחר מותו, נדרש משנה זהירות בבואנו להאיר זרקור על דברים לא מסוימים דיים, לכל הפחות, שציין המנוח בעל פה לפני פטירתו. לא כל אמירה של המנוח תיחשב כמבטאת גמירת דעת לצוות, ובמקרה שלפני, הדברים שהוקלטו אף הם אינם מגיעים כדי צוואה כל עיקר. גרסתה הכבושה של ש' שנזכרה לעיל מלמדת אף היא היטב מכלל הלאו את ההן… כאשר מוסיפים לכלל אלה את גרסתם העובדתית של מ' ואחיה, כי אפילו המנוח עצמו לא צפה שילך לבית עולמו באותו היום שבו הוקלטו הדברים, המסקנה המסתברת ביותר היא, שגם אם בדבריו שהוקלטו ציין המנוח דברים הקשורים בנעשה ברכושו לאחר מותו, לא התכוון שדברים אלה יהיו צוואה של ממש. שלישית, הערפל הראייתי השורר סביב נסיבות אמירת הדברים, תורם נדבך משמעותי לשאלה, האם אמנם התכוון המנוח שדבריו יהיו בגדר צוואה. ערפל זה מושפע באופן מהותי מהפרכות והבקיעים המהותיים שנפלו בגרסותיהם של מ' ואחיה בהקשר זה. סתירה מהותית עד מאד נפלה בין מ' ובין ר', אחיה, בנוגע לשאלה מי נכח בחדר הקלטת דברי המנוח… זו היא סתירה מהותית היורדת לשורש הענין, ומעלה סימני שאלה כבדים בכל הנוגע לנסיבות אמירת דבריו של המנוח. זאת, במיוחד עת מתעוררת תהיה משמעותית בכל הנוגע לשאלה, מדוע ימצא לנכון המנוח, שניכר שסבל אותה העת, להעלות מיוזמתו ולהקליט דברים הקשורים ברכושו, מחדר אשפוזו, אם אמנם כלל לא סבר שעתיד הוא ללכת לבית עולמו… סתירה מהותית לא פחות מצאנו בכל הנוגע לשאלה, מדוע הדברים הוקלטו דווקא ממכשיר הטלפון של ר'. בעוד שמ' טענה שהסיבה לכך היא שמכשיר הטלפון של המנוח נגנב קודם לכן, ר' התעקש בעדותו כי מכשיר הטלפון של המנוח נגנב רק לאחר פטירתו… אם אמנם מכשיר הטלפון של המנוח היה עדיין בחזקתו בעת אמירת הדברים, כגרסתו של ר' (שאין לחשוד בו כי צידד בילדים דווקא), נשאלת השאלה מדוע בחר מאן דהוא (בין אם המנוח, כנטען, ובין אם אחר) להקליט את הדברים דווקא בטלפון של ר'? נשאלת גם השאלה, האם אמנם היה מודע המנוח כלל לעצם הקלטת הדברים, שכן לשונם איננה מצביעה על כך. סימני שאלה משמעותיים אלה מובילים אף הם לספק ניכר בגרסתה של מ'. לכל אלה יש להוסיף את התמיהה המשמעותית העולה מכך, שלא ח' ולא האחיינית ל', שכנטען שתיהן נכחו בחדר והיו עדות – מי להלכה ומי למעשה – לדברי המנוח, כמו גם לנסיבות שבהן נאמרו, לא הובאו להעיד על ידי מ'. מ' כלל לא הכחישה שמדובר בעדות שהיו בשליטתה, ובוודאי שלאור הטינה העזה שניכר היה ששררה בין שני ה'מחנות', כמו גם חובת הראיה שמוטלת כאמור לפתחה של מ', העדרן מן ההליך [מעלה] סימן שאלה משמעותי מעל גרסתה/עמדתה של מ'… יצוין שמ' כלל לא טרחה לציין בעדותה או בזכרון הדברים, מיהי שנשמעת בהקלטה מציעה למנוח לומר את שמות הילדים שהוא מבקש להדיר. בעדותה לפני ציינה כי איננה זוכרת מי הציעה זאת… לא זו בלבד שטענה זו איננה סבירה בעיני, הרי שהיא מבהירה במשנה תוקף את החשיבות שבהבאתן של ח' ושל האחיינית ל' למתן עדות בבית המשפט; זאת, לא רק לקעקוע ספקות, כי אם לסיפוק גרסה ישירה ובלתי אמצעית סביב נסיבות אמירת דברי המנוח. לבסוף, סימן שאלה ראייתי של ממש מרחף מעל נוכחותו של גבר בלתי מזוהה בעת ביצוע ההקלטה, בחדר… כלל סימני שאלה משמעותיים אלה מבקיעים פירצה של ממש בתזה העובדתית והפרשנית שהעלתה מ', ולפיה הדברים שבהקלטה, משקפים את גמירת דעתו של המנוח שאלה יהוו צוואה בעל פה של ממש.

לבסוף אעיר, כי גם לו הייתי רואה בדברים משום אמירות שכוונו על ידי המנוח להיות בגדר צוואה של ממש, עדיין ספק רב בעיני האם היה מקום לקיימם. שכן ספק רב בעיני האם מדובר היה בדברים שנאמרו מחופשיות רצונו של המנוח, ללא מעורבות אקטיבית לכל הפחות  מצד איזה מאחיו, ומ' ביניהם. עדותה של מ' מאששת את התחושה, שהלכה למעשה אצה לה הדרך, עוד בעת השבעה על המנוח, לא רק על פי דרישות המחוקק, לפנות ולהוציא לפועל את דבריו של אחיה המנוח, בהם ראתה צוואה… גם גרסתה של ש' מלמדת את האמור, עת אישרה בעדותה כי עוד בערב מותו של המנוח כבר הועברה בקבוצת ה'ווטסאפ' של המשפחה ההקלטה… מדוע אצה לאחים או למי מהם הדרך? האם אך בגלל דרישות המחוקק בכל הנוגע לצוואה שבעל פה? התשובה לכך אחרת, כמדומני. בניגוד לטענותיהן של מ' ושל ש' בעדותן, לפיהן ביקשו לקיים את צוואת המנוח על מנת לכבד רצונו, דומני שטעם נוסף אחד לפחות מונח בבסיס הדברים. אין חולק כי המנוח ניהל הליכי פשיטת רגל, ומצבו הכלכלי לא היה מן המשופרים, ומ' אף אישרה את הטענה כי נהג להמר… לצד כל אלה מתברר, כי למעשה ולו לשיטתה, ש' (לשיטת האחים אף היא בבחינת זוכה על פי הצוואה שבעל פה) גם היתה נושה של המנוח. כך אישרה ש', חרף גרסה מתחמקת ופתלתלה משהו בעדותה, עת הלוותה לטענתה כספים למנוח, שהיא עצמה לוותה, ושבאמצעותם רכש המנוח רכב… בהתאם, לבקשתה של ש', העבירה לה א.ס. כספים שמשכה מכרטיס הכספומט של המנוח, שהיה מצוי משום מה בחזקתה לאחר שנפטר… לא רק כיבוד רצונו של המוריש, כי אם גם אינטרס כספי ספציפי וישיר, בדמות נשייה נטענת של אחת הזוכות על פי הצוואה הנטענת במנוח עצמו. כאשר אנו מביאים בחשבון שמ', העדה היחידה לצוואה הנטענת בעל פה שמצאה להעיד (והיא גם המבקשת), היא גם זוכה לשיטתה על פי הצוואה הנטענת, קשה להשתחרר מהתחושה, שיש בכך משום עילה נוספת שלא לקבל את הבקשה, ולו בכל הנוגע למניעי איזו מאחיותיו של המנוח… כלל האמור מובילני למסקנה, כי גם לו הייתי קובע שהדברים שבהקלטה הם אמנם בבחינת ציווי קונקרטי וקוהרנטי דיו שיש הימנו כדי להבהיר מיהם יורשי המנוח על פי האמור (וכאמור לעיל, לא קבעתי כך), עדיין לא שוכנעתי, ולו במידה הנדרשת במשפט אזרחי, כי המנוח התכוון כי דברים אלה ישמשו אמנם כצוואתו. לא נעלם מעיני, כי תחושות קשות כנגד האחים, וגם – מי פחות ומי יותר – כנגד המנוח, היו נחלת ילדיו, שתיארו היסטוריה משפחתית מורכבת עד מאד… אף לא נעלם מעיני, כי במערכת היחסים שבין הילדים ובין המנוח היו שזורות תקופות – לעתים ממושכות מאד – של נתק בין איזה מהם ובינו. בעוד שתחושותיהם של הילדים היו מאופקות יותר במעמד הדיון, האחים לא היססו להפגין טינה עזה כלפי הילדים, עד כדי נסיון לעשות שימוש במעמד הדיון כדי להטיח בהם האשמות, לרבות האשמות לפיהן הם בגדו במנוח ואף היו בבחינת הגורם למותו… אלא שהכרעתי לא התבססה על מארג היחסים בין שני ה'מחנות' במשפחה… העולה מכל המקובץ הוא כי דין הבקשה לקיום צוואה בעל פה להדחות. כפועל יוצא, דין הבקשה למתן צו ירושה על פי דין להתקבל….."

9.6.24

בפסק דין מיום 10.3.24 (פורסם ב"נבו"), שניתן במסגרת תלה"מ 37373-10-20, נדחתה התנגדות וניתן – באופן חריג – צו לקיום צוואה בעל פה:

"המבקשת את צו קיום הצוואה היא אשתו של המנוח… המשיב 3 הוא המתנגד לבקשה… ונושה של המשיב 4 שהוא בנו של המנוח… הצדדים חלוקים בשאלה האם מתקיימים התנאים למתן תוקף לצוואה בעל פה. ביום 9.6.2020 הלך המנוח, יליד 1941, לעולמו… בתאריך 27.5.2020, עת שהה בביתו, מסר המנוח בנוכחות שלושה עדים הוראות בענין עזבונו (להלן 'הצוואה'). דברים אלה הועלו כעבור כשלושה חודשים (במועדים 17.8.2020 ו-16.8.2020) על הכתב על ידי העדים. זכרונות הדברים משני מועדים אלו הוגשו לרשם לעניני ירושה ביום 17.9.2020, כחלק מהבקשה למתן תוקף של צוואה לדברים אלו. ככל ותתקבל בקשת המבקשת, ויינתן תוקף של צוואה לדברים שמסר המנוח, הרי שהמבקשת היא היורשת היחידה של עזבון המנוח. ככל והבקשה תידחה, ובהעדר צוואה של המנוח, יינתן צו ירושה אחר המנוח, לפיו אשתו וילדיו, ובכללם המשיב 4, הם יורשיו החוקיים. במקרה זה יוכל המתנגד לממש את התחייבות הבן… לפרוע את חובו כלפיו, מתוך הנכסים שיירש מאביו המנוח. ביום 3.10.2019, המתנגד פתח כנגד הבן תיק בלשכת ההוצאה לפועל לגבית חובו, אשר נכון ליום 20.11.2020, עמד, לטענת המתנגד, על סך של 2.6 מיליון ₪.

תוכן הצוואה הנטענת: כאמור, ביום 27.5.2020 מסר המנוח את הדברים, שלטענת המבקשת הם בבחינת צוואה בעל פה. על פי זכרון הדברים שערכו העדים, הדברים נאמרו בבית המנוח ביום 27.5.2020. באותו המעמד נכחו, כנטען בזכרון הדברים, האנשים הבאים: ש.ס.ח בן דוד של המנוח, נ.א.ז אחיו של המנוח, ומ.א.ז אחיינו של המנוח ובנו של נ.א.ז. בשים לב לחשיבות הדברים אביא הדברים כפי שהועלו בזכרון הדברים על ידי כל אחד מהעדים….."

לאחר סקירת ההליך וטענות הצדדים, הוצגו "השאלות שבמחלוקת: א. האם למתנגד, שאינו יורש על פי דין ואינו זוכה על פי הצוואה, הזכות להגיש התנגדות לצוואה. ב. האם מתקיימים התנאים להכרזה על דבריו של המנוח כצוואה בעל פה. ג. ככל ולא מתקיימים מלוא התנאים, האם בית המשפט רשאי להשלים את התנאים. ד. האם הצוואה היא כלי להברחת נכסי המנוח מפני נושה הבן, ואם כן, האם יש לכך השפעה על הבקשה לאישור הצוואה".

לאחר דיון בשאלה הראשונה קבע בית המשפט: "המתנגד בעניננו הוא נושה של בנו של המנוח. בן הנמנה על יורשיו החוקיים של המנוח. ככל והבקשה תידחה הרי שיינתן צו ירושה אחר המנוח והבן, החייב, יהיה חלק מהיורשים החוקיים והזוכים בחלק מעזבונו של המנוח. אשר על כן המתנגד הוא בגדר 'מעונין בדבר', הזכאי להגיש התנגדות לבקשה נשוא הליך זה". לאחר דיון בשאלה הרביעית קבע בית המשפט: "האם רשאי היה המנוח לצוות את מלוא רכושו לאשתו ובכך למנוע מבנו, שהוא יורשו החוקי, לקבל חלק ברכושו, ולסכל את האפשרות כי המתנגד, שהוא הנושה של בנו, יוכל להיפרע מרכוש זה….. מקובלת עלי טענת המתנגד, כי מטרתו של המנוח בצוואתו היתה לדאוג לכך שרכושו לא יגיע בסופו של דבר לנושיו של בנו… ויישאר בבעלותה הבלעדית של אשתו. המנוח היה צד להליכים שניהל המתנגד בבית המשפט המחוזי… ידע ואף התנגד לכך שבנו יוכרז כבעלים של הקרקע הרשומה על שמו. אך אין בכך בכדי להביא לפסילת צוואתו. המנוח רשאי היה לצוות את רכושו כרצונו, גם אם יש בכך בכדי לפגוע בנושי בנו…" – וראו גם האמור בסקירה זאת (וליתר דיוק: בחלקה האחרון של הסקירה המקורית האמורה). עיקר הדיון – שיובא בתמצית רבה – הוקדש לשאלה השניה (ומשהשיב עליה בית המשפט בחיוב, התייתר למעשה הדיון בשאלה השלישית):

"האם מתקיימים התנאים להכרזה על דבריו של המנוח כצוואה בעל פה?…… חמשת התנאים מפורטים בסעיף 23 לחוק הירושה, ועליהם הוסיפה הפסיקה תנאי שישי – על המבקש להוכיח כי הצוואה אמיתית ולהוכיח את גמירות דעתו של המצווה…… להלן אבחן האם עלה בידי המבקשת להוכיח את התקיימות ששת התנאים. התנאי הראשון – האם המנוח ראה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות?…… לאחר ששקלתי את טענות המתנגד, עיינתי בחוות דעת המומחה, בתשובות לשאלות ההבהרה ובתשובותיו במהלך החקירה מצאתי כי אין לסטות מחוות דעת המומחה. חוות דעתו של המומחה מפורטת ומבוססת היטב על המסמכים הרפואיים של המנוח… המומחה התייחס לממצאי רופא המשפחה ונתן דעתו לסתירה בין ממצאי רופא המשפחה לממצאים הנוספים, ובמיוחד לתוצאות בדיקת אקו לב והדיווחים מהמרפאה הקרדיולוגית וטיפול נמרץ בבי"ח… אשר על כן אני קובעת כי מתקיימים הן היסוד האובייקטיבי והן היסוד הסובייקטיבי. המנוח ראה עצמו מול פני המוות ואכן זה היה מצבו… התנאי השני – על המצווה לומר את דבר הצוואה בפני שני עדים המבינים את שפתו:…… לאחר ששמעתי את שלושת העדים ואת אשתו של המנוח והתרשמתי מהם באופן בלתי אמצעי, איני סבורה שיש לראות בכך משום עדויות מתואמות, אלא עדויות המתארות את שארע במציאות… עוד טוען המתנגד שהעדים, לפחות נ.א.ז. וס.ח. היו מעורבים בסכסוך הכספי בינו לבין הבן… ועל כן היו בעלי אינטרס להעיד כפי שהעידו, ולהבטיח כי צוואת המנוח תאושר והבן… לא יזכה בחלק מעזבון המנוח… החוק החריג ביטולה של צוואה נוכח מעורבות זוכה במקרה של צוואה בעל פה, מתוך הבנה כי צוואה בעל פה של שכיב מרע, טבעי שתערך בפני קרובי משפחה ובפני זוכים על פי הצוואה. בעניננו, העדים אינם זוכים על פי הצוואה, לא צפוי להם כל רווח מכך שהצוואה תאושר, והעובדה שהם קרובי משפחה של המנוח או היו מעורבים בסכסוך בין המתנגד לבנו של המנוח, אין בה בכדי לפסול את הצוואה או לפגוע באמינותם של העדים. אשר על כן אני קובעת כי התנאי השני התקיים – המנוח אמר את צוואתו בפני שני עדים המבינים את שפתו. התנאי השלישי – על העדים לרשום בזכרון דברים את דברי המצווה בציון נסיבות אמירתם וכן לחתום עליו: בימים 16.8.2020 ו-17.8.2020 חתמו שלושת העדים על זכרון דברים בו נרשמו דברי המצווה. זכרון הדברים נחתם בפני עורך דין עסאף תאבר, כאשר הנוסח של שלושת התצהירים זהה… אמנם נוסח זכרונות הדברים הוא זהה וניכר כי הניסוח נערך על ידי עורך הדין, אולם התוכן והמהות זהה לעדות שמסרו העדים אודות צוואתו של המנוח. יש לזכור כי דברי המנוח נאמרו בערבית ונשמעו בערבית ואילו זכרונות הדברים נערכו בעברית על ידי עורך הדין. אשר על כן אני קובעת כי התנאי השלישי התקיים… התנאי הרביעי – הפקדת זכרון הדברים אצל רשם הירושות: ביום 17.9.2020 הופקדו זכרונות הדברים אצל רשם הירושות בד בבד עם הבקשה לאשר את הצוואה כצוואה בעל פה, ובכך התקיים התנאי. התנאי החמישי – על הרישום, החתימה וההפקדה להתבצע 'ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם': בעניננו, הצוואה נאמרה ביום 27.5.20, המנוח נפטר ביום 9.6.2020, בימים 16.8.2020 ו-17.8.2020 נחתמו זכרונות הדברים בפני עורך הדין וביום 17.9.2020 הופקדו זכרונות הדברים… אין מחלוקת שהעדים לא  ערכו את זכרון הדברים מיד לאחר עריכת הצוואה. בע"א 795/99… קבע כב' השופט אנגלרד כי איחור כזה מהווה פגם בהתאם לדרישות סעיף 23 לחוק הירושה, אך מדובר בפגם שניתן לריפוי ככל ובית המשפט משתכנע מאמיתותה של הצוואה…… סבורה אני כי למרות השיהוי בהעלאת דברי המנוח על הכתב, מדובר בפגם הניתן לריפוי, במיוחד לאור ההסבר שנתנו העדים למועד בו נכתב זכרון הדברים….. שעה שהעדים נהגו בהתאם למנהג, שמרו את דבר הצוואה לעצמם ו-40 יום לאחר פטירת המנוח מסרו למשפחת המנוח את פרטי הצוואה ונסעו לעורך הדין על מנת להעלות את הדברים על הכתב, יש מקום לריפוי הפגם, במיוחד לאחר שהשתכנעתי כי המנוח אכן ביקש לצוות את כל רכושו למבקשת, אשתו, כפי שיפורט להלן. התנאי השישי – גמירות דעתו של המצווה: שלושת העדים העידו כי הם הבינו לחלוטין את דברי המנוח וכי הדברים היו ברורים – הוא ביקש להוריש לאשתו את מלוא רכושו, מאחר והוא סומך עליה, לאחר 50 שנות נישואים, ובטוח כי תדע לנהל את הרכוש כהלכה ולדאוג לילדי בני הזוג. לאחר ששמעתי את העדים השתכנעתי כי אכן הצוואה משקפת את גמירות דעתו של המצווה… לסיכום, שוכנעתי כי מתקיימים ששת התנאים הנדרשים לצורך מתן תוקף של צוואה לדברי המנוח שנאמרו בעל פה ביום 27.5.24…"

כאמור, דחית ההתנגדות ומתן צו לקיום צוואה בעל פה – הינם חריגים; ויתכן כי בנסיבות אחרות, התוצאה היתה שונה: כך, למשל, ניתן להניח כי בקשה לקיום צוואה (נטענת) בעל פה, שמדירה חלק מילדי הנפטר, היתה מעוררת קושי רב יותר (בעוד שהמקרה שנדון בפסק הדין נשוא תוספת זאת, אשת הנפטר היתה היורשת); ניתן להניח, כי גם במקרה שבו היתה מוגשת התנגדות על ידי יורש על פי דין – ולא על ידי נושה – היה מתעורר קושי רב יותר.

13.8.24

פסק דין מיום 16.7.24 (פורסם ב"נבו"), במסגרת עמ"ש 68495-02-24: "לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניני משפחה… בגדרו פסק בית משפט קמא, כי לא התקיימו תנאי היסוד הנדרשים לצורך קיום צוואת שכיב מרע, וכן כי נפלו פגמים רבים ביתר התנאים, כך שלא עלה בידי המערער לעמוד בנטל הנדרש להוכחת טיעוניו, וכי התנגדות המשיב, אח המנוחה, למתן צו קיום צוואה, מתקבלת… המנוחה… היתה בנתק מלא או חלקי עם בני משפחתה לאורך כעשור, ואילו המערער היה בקשר קרוב למנוחה עד יומה האחרון… המערער טען, כי הצוואה מיום 24.01.2022, היא 'חידוש' צוואה שקדמה לה, מיום 17.12.2021, ורצונו לקיים צוואה זו. בית משפט קמא העיר, כי קיים ספק רב אם קיים מושג 'חידוש' צוואת שכיב מרע, ואם ניתן כלל להורות על חידוש צוואה, או שיש לערוך צוואה חדשה. מכל מקום, בית משפט קמא בחן את התנאים בשתי החלופות… וקבע כי לא התקיימו תנאי היסוד הנדרשים לצורך קיום צוואת שכיב מרע, וכי נפלו פגמים רבים גם ביתר התנאים… באשר לתנאי הראשון, 'שכיב מרע וכן מי שרואה את עצמו בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות' – קבע בית משפט קמא, כי מצבה הרפואי של המנוחה, בכל המועדים הרלוונטיים, אכן היה מורכב. המנוחה סבלה ממחלה קשה עוד טרם אשפוזה האחרון, בתקופת נגיף הקורונה. עם זאת, ממארג הראיות התרשם בית משפט קמא, כי לא ניתן לקבוע שהמנוחה היתה במצב של 'שכיב מרע', או שראתה עצמה מול פני המוות. המנוחה ידעה מהי צוואה ועל האפשרות לעריכתה, ובכל זאת, על פני פרק זמן ממושך, ולמרות הזדמנויות רבות, בחרה שלא לערוך צוואה… חיזוק למסקנתו זו של בית משפט קמא, מתקבל מניתוח השיחות בין המערער למנוחה… מניתוח השיחה בין המנוחה לבין ד"ר גרינפלד מיום 10.10.2021, באשר לאפשרויות מתן טיפול להארכת חיים… וכן מתמונות, מסרונים, ניהול הליך חקירת נסיבות המוות, תעודים רפואיים ומעקב סוציאלי… בית משפט קמא לא ייחס משקל משמעותי לחוות דעת המומחית מטעם המערער, קבע כי אין בעדות המומחית כדי לחזק את הטענה, שהמנוחה הרגישה שהיא עומדת מול פני המוות, כשערכה את הצוואות לכאורה, מדובר בהשערות כלליות לכל אדם שסובל כפי שסבלה המנוחה, וכי 'לא ניתן ללמוד ממנה על מצב המנוחה הספציפית ומה הרגישה ביחס ליומה האחרון'… בית משפט קמא סיכם, כי מתוך החומר הרפואי וביחס לתנאי הראשון, לא ניתן ללמוד כי חלה החמרה משמעותית במצבה של המנוחה סמוך למועדים הנטענים… 'מהחומר לפני עולה כי המנוחה ידעה מהי צוואה, ובכל זאת בחרה של לערוך צוואה, וזאת למרות מחלתה, אשר נמשכה זמן רב, מספר שנים'… באשר לתנאי השני, הציווי בעל פה יהיה בפני שני עדים – העדה גב' ר.ש. העידה כי שמעה את דברי המנוחה בטלפון, בית משפט קמא קבע, כי גרסת המערער ביחס להוראות משרד הבריאות או בית החולים, הופרכה בעדות גב'… שהכחישה בחקירתה כי מנעו מאנשים לפגוש את יקיריהם, בפרט אלו הנוטים לסיים את חייהם… באשר לתנאי השלישי, עדים השומעים את לשונו של המצווה – קבע בית משפט קמא, כי לגבי הצוואה הנטענת מיום 17.12.2021, מתקיים התנאי, אך לא לגבי הצוואה משנת 2022. בית משפט קמא דחה את טענת המערער, לפיה המנוחה התקשתה לנשום, וקבע כי בתעוד הרפואי מתקופת האשפוז, צוין כי הנשימה תקינה… ביחס לתנאי הרביעי – דברי המצווה, יום הצוואה והנסיבות שבהן נעשתה הצוואה יירשמו בזכרון דברים, ככל האפשר בסמוך למועד שבו ניתן לעשותם, בית משפט קמא קבע, כי המערער וגב' ר.ש. לא פירטו לגבי נסיבות עריכת הצוואה, וכי קיים קושי רב בזכרון הדברים, שלא כלל תיאור מינימלי לאופן ונסיבות עריכת הצוואה…

ביחס לתנאי החמישי – זכרון הדברים ייחתם בידי שני עדים, ככל האפשר בסמוך למועד שבו ניתן לעשותם, המערער וגב' ר.ש. חתמו על המסמך הנחזה להיות זכרון דברים, ואישרו את חתימתם… ביחס לתנאי השישי – זכרון הדברים הרשום והחתום ע"י העדים, יופקד אצל הרשם לעניני ירושה, ככל האפשר בסמוך למועד שבו ניתן לעשותם; אלא שבמקרה דנן, מתעורר ספק באמיתותה של הצוואה הנטענת, זאת משלא הוכח, ברמה הנדרשת, שהמנוחה אכן גמרה אומר לצוות את כספה או רכושה למבקש… בית משפט קמא בחן את התנאי לדרישת גמירת הדעת, וקבע כי אין בזכרון הדברים (בשני המועדים, 17.12.2021 ו-24.01.2022) כל אמירה כי מדובר בצוואה… חיזוק למסקנתו זו מוצא בית משפט קמא בדברי העדה לצוואה, כי בזכרון דברים מטעמה, עת שנשאלה המנוחה בנוגע לגורל הכספים, השיבה 'נדבר על זה'. בית משפט קמא הסיק, שהמנוחה העריכה שתהיה לה הזדמנות נוספת לדבר על זה, משמע שהיא תמשיך לחיות. דברים אלו כשלעצמם, פוסלים כל אמירה קודמת, ומלמדים כי למנוחה לא היתה גמירות דעת לעריכת צוואה. המנוחה, כך קבע בית משפט קמא, לא נקטה בלשון ציווי, ואף לא כיוונה את דבריה לאשר יתרחש לאחר מותה… בהמשך בחן בית משפט קמא ראיות נוספות – תמליל שיחה עם המנוחה, שצירף המערער, ממנו עולה, לכאורה, כי בשלב מסוים, הביעה המנוחה רצון לערוך יפוי כח מתמשך ואף צוואה לטובתו. בית משפט קמא קבע, כי המנוחה לא עשתה כן, זאת במשך שנה לפחות, למרות שידעה כי היא חולה וזמנה קצוב. מדובר בשיחה שנערכה בחודש ספטמבר 2021, וכאשר בידי המנוחה זמן מספיק על מנת לערוך צוואה, כפי שתמצא לנכון. עצם העובדה כי המערער והמנוחה שוחחו ביניהם בנושא, ומנגד העדרה של צוואה, חיזק לפי שיטתו של בית משפט קמא את המסקנה, כי המנוחה לא רצתה לערוך צוואה, וזאת מסיבותיה השמורות עמה…

המערער מבקש לצרף ראיות לערעור – תמליל שיחה שנערכה ימים ספורים לפני ההוכחות, בינו לבין המומחית מטעמו… בה התבקשה המומחית לצרף לחוות דעתה או להביא לדיון את המסרונים, שמהם ניתן להסיק שהמנוחה חשה עצמה מול פני המוות, המומחית הסכימה אך לא הביאה אותם לדיון. לטענת המערער מדובר בראיה רלוונטית שאי הגשתה תגרום לו עיוות דין. המשיב מתנגד לטענתו, שכן אין בראיות כדי להשפיע על תוצאות הערעור, אין בהם כדי למנוע עיוות דין, והן אינן רלוונטיות כלל לחוות הדעת, שהרי גם המומחית לא התייחסה אליהן בחוות דעתה. בחנו את טענות הצדדים, והגענו למסקנה כי אין להתיר את צירוף הראיות – לא את התמליל ולא את המסרונים…..

הכרעה: בחנו את טענות המערער… ומצאנו כי לא נוכל לקבלן. מסקנתנו היא כי לא נפלה כל טעות, עובדתית או משפטית, בפסק דינו המפורט והמנומק של בית משפט קמא. בית משפט קמא בחן אחת לאחת את כל טענות המערער, ניתח את המסד הראייתי הרחב שעמד בפניו ואת העדויות, הן של הצדדים והן של העדים מטעמם, ומסקנתו, לפיה לא התקיימו תנאי היסוד הנדרשים לצורך קיום צוואת שכיב מרע, היא מסקנה המתיישבת עם הוראות החוק והפסיקה, וכן עם הראיות הקונקרטיות בתיק…..

…בחנו אף את טענות המערער, כי שגה בית משפט קמא באשר למצבה הרפואי של המנוחה, אשר היתה סיעודית, סבלה מפצעי לחץ, וכן את הדיווחים הרפואיים, ומצאנו כי בית משפט שמא היה ער למצבה הרפואי, ולא בכדי ציין כי 'מהחומר המצוי בתיק עולה כי המנוחה היתה חולה פרק זמן ממושך, ידעה מהי צוואה, ובכל זאת בחרה שלא לערוך צוואה'… המערער הפנה לת"ע 36776-06-18… [נבו]… אלא שפסק דין זה קובע את שקבע בית משפט קמא, היינו דרישת 'שכיב מרע' או היות המצווה במצב 'בו רואה עצמו מול פני המוות', מהווה דרישת יסוד, כך שבמידה ותנאי זה לא הוכח באופן ניכר, אין בפנינו כלל צוואת שכיב מרע. אדם חולה, אפילו במחלה קשה, אינו בהכרח אדם הנמצא במצב של 'שכיב מרע'. המחוקק ביקש לייחד צוואת 'שכיב מרע', רק למי שנמצא במצבים אלו, בכדי לא להחיל הוראה זו על אנשים שיכולים לעשות צוואה, באחת הדרכים האחרות המוכרות בחוק הירושה. מהראיות שהוצגו בפני בית משפט קמא ומקביעותיו, עולה כי המערער לא עמד בנטל הוכחה זה. לפיכך לא נפלה כל שגגה במסקנתו של בית משפט קמא… לאור כל זאת אנו מורים על דחית הערעור…"

***

 הסקירה לעיל הינה כללית, לא ממצה ולא מחייבת, ואין בה משום חוות-דעת או יעוץ משפטי; וממילא, בכל מקרה ספציפי יש לפנות לקבלת יעוץ משפטי מעו"ד.

 אין לעשות שימוש בסקירה ללא אישור בכתב ומראש מעו"ד דגן רותם.